27. Achiziţie publică – procedura licitaţiei deschise. Cerere având ca obiect obligarea autorităţii la plata contravalorii adausului comercial nerealizat şi a dobânzii legale aferente.

                                                               Art.255, art.278, art.286, art.287 – OUG nr.34/2006

Decizia civilă nr. 658/CA/13.10.2010

Cu opinie majoritară

Dosar nr. 7841/118/2008

Prin cererea de chemare in judecata înregistrata sub nr. 7841/118/18.09.2008 pe rolul Tribunalului Constanţa  reclamanta S.C. G.I.I. S.R.L. a investit instanţa, în contradictoriu cu pârâtul S.B.R. Techirghiol, solicitând obligarea acestuia la plata sumei de 34.828 lei, reprezentând adaosul comercial nerealizat de reclamantă pe o perioadă de trei luni, aprilie-iunie, a dobânzii legale aferente acestei sume, cu începere de la data de 01.07.2008 şi până la plata efectivă a sumei de 34.828 lei, cu obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată.

Se arată că, în anul 2007, reclamanta a derulat un contract de furnizare de produse agricole, horticole şi de grădină, pentru S.B. Techirghiol. Contractul a fost adjudecat în urma unei proceduri de licitaţie deschisă câştigată pe criteriul preţului cel mai scăzut.

         În anul 2008 până la desfăşurarea unei noi proceduri pârâtul a mai contractat câteva produse, în baza prevederilor contractului anterior.

         În data de 05.03.2008 reclamanta a participat la procedura de selecţie prin licitaţie pentru un nou contract de furnizare produse agricole, horticole şi de grădină.

         În urma desfăşurării procedurii a fost declarată câştigătoare o altă societate, S.C. G.C. S.R.L., care nu îndeplinea însă condiţiile de selecţie impuse de caietul de sarcini.

         Consiliul Superior de Soluţionare a Contestaţiilor a admis contestaţia formulată de reclamantă şi a emis Decizia nr. L305/C9/840 din 10.04.2008 prin care dispune anularea raportului procedurii 3685/05.05.2008 şi a actelor subsecvente acestuia, respingerea ca inacceptabilă a ofertei depuse de S.C. G.C. S.R.L. pentru neîndeplinirea cerinţelor de clasificare şi selecţie în conformitate cu art. 36 alin.1 lit.b din H.G. nr. 925/2006 şi continuarea procedurii de atribuire prin evaluarea singurei oferte admisibile.    

         În urma acestei decizii pârâtul a emis comunicarea rezultatului procedurii cu adresa nr. 3708/06.05.2008 prin care reconfirma aceeaşi societate S.C. G.C. S.R.L. ca şi câştigător.

         Consiliul Superior de Soluţionare a Contestaţiilor a admis a doua contestaţie formulată de reclamantă şi a emis Decizia nr. 2211/C9/1765/28.05.2008 şi dispune anularea raportului procedurii 2178/17.03.2008 şi a actelor subsecvente acestuia, respingerea ca inacceptabilă a ofertei depuse de S.C. G.C. S.R.L. şi continuarea procedurii de atribuire prin evaluarea singurei oferte admisibile, în termen de 10 zile de la comunicarea deciziei.

         La data de 13.06.2008 pârâta confirmă prin adresa nr. 5272 pe reclamantă drept câştigătoare a licitaţiei şi invită reclamanta la semnarea contractului de furnizare în data de 27.06.2008.

         Datorita intervalului mare de timp consumat pentru contestarea rezultatelor procedurii, oferta reclamantei a ieşit din termenul de valabilitate şi având impresia unei susţineri excesive acordate S.C. G.C. S.R.L. de către autoritatea contractantă, a refuzat semnarea contractului prin adresa nr. 607/27.06.2008.

         Prin acţiunile sale pârâtul a produs reclamantei un prejudiciu reprezentat de adaosul comercial nerealizat pe perioada celor trei luni - aprilie, mai, iunie 2008, adaos pe care reclamanta l-ar fi obţinut dacă procedura de licitaţie şi contractul se derulau în condiţii legale.

         Adaosul comercial previzionat a fi realizat în perioada derulării contractului (01.04.2008-31.12.2008) este estimat la suma de 104.496 lei, sumă care reprezintă o valoare minimală, anul agricol 2008 fiind superior anului 2007.

         Considerând o distribuţie constantă lunară (100%/9 luni = 11.11%) rezultă că adaosul comercial nerealizat pe perioada celor trei luni este de 34.828 lei. La acest adaos nerealizat se adaugă plata dobânzii legale calculată de la 01.07.2008 până la data plăţii.

         Mai arată că a îndeplinit procedura de conciliere, prin procesul-verbal încheiat în data de 30.07.2008 pârâtul afirmând că procedura de licitaţie nu s-a încheiat la data emiterii Deciziei nr. 2211/C9/1765/28.05.2008 prin care CNSC dispune anularea raportului declarând inacceptabilă oferta depusă de S.C. G.C. S.R.L. pentru neîndeplinirea cerinţelor de clasificare şi selecţie şi continuarea procedurii de atribuire prin evaluarea singurei oferte admisibile. Prin urmare a urmat reevaluarea ofertei, acceptarea ofertei şi invitaţia reclamantei la încheierea contractului, însă aceasta a refuzat. Prin urmare, S.B.R. Techirghiol consideră că pretenţiile sunt nejustificate, neexistând o culpă a acestuia şi un prejudiciu în patrimoniul reclamantei.  

          Cererea de chemare în judecată a fost întemeiată în drept pe dispoziţiile art. 286,287 din O.U.G. nr. 34/2006.         

         Legal citat pârâtul a formulat întâmpinare solicitând respingerea cererii de chemare în judecată ca nefondată.

Arată pârâtul, în esenţă,  că în cauză nu sunt îndeplinite condiţiile răspunderii civile delictuale întrucât:  prejudiciul solicitat nu este real ci doar eventual;  pârâtul nu este în culpă pentru neîncheierea contractului; contractul urma să se desfăşoare după necesităţile sanatoriului şi conform notelor de comandă, astfel că numai după încheierea contractului s-ar fi putut estima valoarea efectivă a acestuia; adaosul comercial nu se identifică din punct de vedere financiar-contabil cu beneficiul nerealizat; reclamanta a formulat contestaţie la data de 07.05.2008 deşi consideră că oferta sa nu mai era valabilă de la data de 06.05.2008, solicitarea despăgubirilor în această perioadă reprezentând un abuz de drept; pe perioada de derulare a licitaţiei nu se poate solicita adaosul comercial nefacturat.

Prin sentinţa civilă nr.90/03.02.2010, pronunţată de Tribunalul Constanţa s-a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta ca nefondată.

         Pentru a pronunţa în acest sens prima instanţă a reţinut că, la data de 04.02.2008 a fost iniţiată de către S.B.R. Techirghiol, în calitate de autoritate contractantă, procedura de atribuire prin licitaţie deschisă  a contractului de furnizare a produselor agricole, horticole şi de grădină pentru anul 2008. Durata contractului urma să fie de la data încheierii contractului şi până la data de 31.12.2008, livrarea produselor urmând a se face eşalonat pe parcursul anului 2008, în funcţie de necesităţile achizitorului la momentul respectiv, în urma notelor de comandă întocmite de achizitor. Nu este prevăzută o valoare estimată a contractului.   

La data de 05.03.2008 este declarată câştigătoare S.C. G.C. S.R.L., fiind încheiat Raportul procedurii nr. 2178/17.03.2008.

         Prin Decizia nr. 1305/C9/840 din 10.04.2008, Consiliul Superior de Soluţionare a Contestaţiilor a admis contestaţia formulată la data de 24.03.2008 de participantul S.C. G.I.I. S.R.L., dispunând  anularea raportului procedurii nr.2178/17.03.2008şi a actelor subsecvente acestuia, respingerea ca inacceptabilă a ofertei depuse de S.C. G.C. S.R.L. pentru neîndeplinirea cerinţelor de clasificare şi selecţie în conformitate cu art. 36 alin.1 lit.b din H.G. nr. 925/2006 şi continuarea procedurii de atribuire prin evaluarea singurei oferte admisibile.

La data de 05.05.2008, în urma reevaluării ofertelor, este declarată câştigătoare S.C. G.C. S.R.L., fiind încheiat Raportul procedurii 3685/05.05.2008.

Prin Decizia nr. 2211/C9/1765/28.05.2008, Consiliul Superior de Soluţionare a Contestaţiilor a admis contestaţia formulată la data de 07.05.2008 de participantul  S.C. G.I.I. S.R.L, dispunând anularea raportului procedurii nr. 3685/05.05.2008. şi a actelor subsecvente acestuia, respingerea ca inacceptabilă a ofertei depuse de S.C. G.C. S.R.L. şi continuarea procedurii de atribuire prin evaluarea singurei oferte admisibile,a  S.C. G.I.I. S.R.L.

La data de 13.06.2008, în urma reevaluării ofertelor, este declarată câştigătoare S.C. G.I.I. S.R.L., fiind încheiat Raportul procedurii nr. 5269/13.06.2008.

Prin adresa nr. 5272/13.06.2008, societatea reclamantă este invitată de către autoritatea contractantă în vederea semnării contractului de furnizare, la data de 27.06.2008.

Prin adresa nr. 607/27.06.2008 se răspunde de către S.C. G.I.I. S.R.L. în sensul refuzului de a mai încheia contractul de furnizare, motivat de împrejurarea că: „datorită şirului lung de contestaţii derulate de la momentul licitaţiei deschise organizate în data de 05.03.2008 şi până la data prezentei, valabilitatea ofertei noastre a expirat la 06.05.2008”.

         Ca urmare a acestui refuz, se întocmeşte de către autoritatea contractantă Raportul procedurii nr. 5846/27.06.2008 prin care se anulează procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică.  

         Potrivit disp. art. 286 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, modificată şi completată prin O.U.G. nr. 94/2007 - O.U.G. nr. 143/2008, forma în vigoare la data sesizării instanţei de judecată:

   (1) Pentru soluţionarea litigiilor privind acordarea de despăgubiri, este competentă numai instanţa de judecată.

   (2) În cazul în care persoana care se consideră vătămată solicită plata de despăgubiri, atunci aceasta trebuie să facă dovada că:

   a) prevederile prezentei ordonanţe de urgenţă au fost încălcate; şi

   b) ar fi avut o şansă reală de a câştiga contractul, iar aceasta a fost compromisă ca urmare a încălcării prevederilor prezentei ordonanţe de urgenţă.

   (3) Pentru soluţionarea litigiilor apărute după încheierea contractului de achiziţie publică, altele decât cele referitoare la despăgubiri, este competentă numai instanţa de judecată.

Art. 286 a fost modificat prin art. II, pct. 58 din O.U.G. nr. 19/2009 în sensul următor:

    (1) Procesele şi cererile privind actele autorităţilor contractante, acordarea despăgubirilor pentru repararea prejudiciilor cauzate în cadrul procedurii de atribuire, precum şi cele privind executarea, nulitatea, anularea, rezoluţiunea, rezilierea sau denunţarea unilaterală a contractelor de achiziţie publică se soluţionează în primă instanţă de către secţia de contencios administrativ şi fiscal a tribunalului în circumscripţia căruia se află sediul autorităţii contractante.

   (2) Litigiile privind desfăşurarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, precum şi cele privind drepturile şi obligaţiile contractate în cadrul acestor proceduri se soluţionează de urgenţă şi cu precădere, potrivit dispoziţiilor art. 720²-720⁷ şiart. 720⁹ din Codul de procedură civilă, care se aplică în mod corespunzător.

Totodată, prin art. II.pct. 59 se modifică art. 287 din O.U.G. nr. 34/2006, după cum urmează :

   (1) Despăgubirile pentru repararea prejudiciului cauzat în cadrul procedurii de atribuire se solicită numai în justiţie, în condiţiile prevederilor art. 256² alin. (1) sau prin acţiune separată.

   (2) Despăgubirile reprezentând prejudiciul cauzat printr-un act al autorităţii contractante sau ca urmare a nesoluţionării în termenul legal a unei cereri privind procedura de atribuire, prin încălcarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice, se pot acorda numai după anularea în prealabil, potrivit legii, a actului respectiv ori, după caz, după revocarea actului sau luarea oricăror altor măsuri de remediere de către autoritatea contractantă.

   (3) În cazul în care se solicită plata de despăgubiri pentru repararea prejudiciului reprezentând cheltuieli de elaborare a ofertei sau de participare la procedura de atribuire, persoana vătămată trebuie sa facă doar dovada încălcării prevederilor prezentei ordonanţe de urgenţă, precum şi a faptului că ar fi avut o şansă reală de a câştiga contractul, iar aceasta a fost compromisă ca urmare a încălcării respective.

         Reclamanta solicită despăgubiri băneşti în sumă  de 34.828 lei, reprezentând adaosul comercial nerealizat de reclamantă pe o perioadă de trei luni, aprilie-iunie.

Tribunalul a reţinut că reclamanta nu arată în concret care este actul prejudicial al autorităţii contractante. Se deduce însă că reclamanta se consideră prejudiciată prin cele două rapoarte ale procedurii, nr. 2178/17.03.2008, respectiv 3685/05.05.2008, pe care a fost obligată să le conteste, susţinând reclamanta că intervalul mare de timp consumat pentru contestarea rezultatelor procedurii a făcut ca oferta reclamantei să iasă  din termenul de valabilitate.

Examinând contestaţia formulată de către reclamantă în faţa Consiliului  Superior de Soluţionare a Contestaţiilor împotriva Raportului procedurii nr. 3685/05.05.2008 , prima instanţă a constatat că reclamanta a solicitat Consiliului să fie anulate rezultatul procedurii şi să fie obligată autoritatea contractantă  să desemneze ca şi câştigătoare a licitaţiei oferta depusă de S.C. G.I.I. S.R.L. Contestaţia a fost formulată la data de 07.05.2008, conform menţiunii contestatoarei, şi înregistrată la autoritatea contractantă la data de 08.05.2008 . 

Deşi prin adresa ulterioară  nr.607/27.06.2008 reclamanta arată că valabilitatea ofertei sale ar fi expirat la 06.05.2008, totuşi în contestaţia formulată ulterior datei expirării, 07.05.2008, nu se face vorbire despre această împrejurare, dimpotrivă, aşa cum s-a arătat mai sus, rezultă din cuprinsul contestaţiei că reclamanta era interesată în atribuirea contractului de achiziţie publică.

Potrivit disp. art. 255 din O.U.G. nr. 34/2006, forma în vigoare la data formulării contestaţiei  :

(1) Persoana care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim printr-un act al autorităţii contractante, cu încălcarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice, are dreptul de a contesta actul respectiv pe cale administrativ-jurisdicţională, în condiţiile prezentei ordonanţe de urgenţă, sau în justiţie, în condiţiile Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările ulterioare.

   (2) Despăgubirile se solicită numai prin acţiune în justiţie, în conformitate cu dispoziţiile legii contenciosului-administrativ.

   (3) În sensul prevederilor alin. (1), prin persoana care se consideră vătămată se înţelege orice persoană care îndeplineşte, în mod cumulativ, următoarele condiţii:

   a) are un interes legitim în legătură cu un anumit contract de achiziţie publică pentru a cărui atribuire se aplică prevederile prezentei ordonanţe de urgenţă;

   b) a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu, ca o consecinţă a unui act al autorităţii contractante, de natură să producă efecte juridice.

   (4) Este considerat act al autorităţii contractante:

   a) orice act administrativ;

   b) lipsa emiterii unui act administrativ sau a oricărui alt act al autorităţii contractante ori refuzul de a-l emite;

   c) orice alt act al autorităţii contractante, altele decât cele prevăzute la lit. a) sau b), care produce sau poate produce efecte juridice.

   (5) Obiectul contestaţiei poate fi, după caz, anularea actului, obligarea autorităţii contractante de a emite un act, obligarea autorităţii contractante de a lua orice alte măsuri necesare pentru remedierea actelor ce afectează procedura de atribuire.

Potrivit art.  278:

    (1) Consiliul se pronunţă mai întâi asupra excepţiilor de procedură şi de fond, iar când se constată că acestea sunt întemeiate, nu se mai procedează la analiza pe fond a cauzei.

   (2) Consiliul va examina, din punct de vedere al legalităţii şi temeiniciei, actul atacat şi poate pronunţa o decizie prin care îl anulează în parte sau în tot, obligă autoritatea contractantă să emită un act sau dispune orice altă măsură necesară pentru remedierea actelor ce afectează procedura de atribuire.

   (3) În situaţia în care Consiliul apreciază că există şi alte încălcări ale prevederilor legale privitor la actul atacat, în afara celor invocate de contestator, poate să dispună din oficiu remedierea încălcării prevederilor legale.

   (4) În cazul în care Consiliul admite contestaţia şi dispune luarea unei măsuri de remediere a actului atacat, va preciza şi termenul în care aceasta trebuie adusă la îndeplinire, care nu poate fi mai scurt decât termenul de exercitare a căii de atac împotriva deciziei Consiliului aşa cum este prevăzut la art. 280 alin. (5). Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice are obligaţia de a monitoriza îndeplinirea măsurii de remediere, scop în care Consiliul îi va trimite acesteia, în copie, toate deciziile sale motivate.

   (5) Consiliul poate respinge contestaţia ca fiind nefondată, tardivă, lipsită de interes, lipsită de obiect, ca fiind introdusă de o persoană fără calitate sau neîmputernicită să formuleze contestaţia, precum şi pe orice altă excepţie de procedură sau de fond.

   (6) În funcţie de soluţia pronunţată, Consiliul va decide asupra continuării sau anulării procedurii de achiziţie publică.

   (7) Consiliul poate lua act, oricând în cursul soluţionării contestaţiei, de renunţarea la aceasta de către contestator.

   (8) Consiliul poate obliga, la cerere, partea în culpă la plata cheltuielilor efectuate în cursul soluţionării contestaţiei.

         Prejudiciul cauzat prin cele două rapoarte ale procedurii, anulate prin deciziile consiliului, consta în neatribuirea contractului de achiziţie în cauză.

 Acest prejudiciu a fost însă reparat tocmai prin anularea celor două rapoarte şi obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertelor (Decizia nr. 1305/C9/840/10.04.2008), respective obligarea autorităţii contractante la reevaluarea singurei oferte admisibile , aceea a reclamantei (Decizia nr. 2211/C9/1765/28.05.2008).

Raportat la obiectul ultimei contestaţii, prin care se solicită în mod expres  să fie obligată autoritatea contractantă  să desemneze reclamanta ca şi câştigătoare a licitaţiei, tribunalul a apreciat că prejudiciul cauzat a fost reparat întocmai în modalitatea solicitată de reclamantă.

Prejudiciul solicitat a fi reparat de către reclamantă, reprezentat de adaosul comercial pe care l-ar fi realizat în ipoteza încheierii contractului,  nu este produs prin cele două rapoarte ale autorităţii contractante, ci tocmai prin neîncheierea contractului .

Neîncheierea contractului de achiziţie publică nu este determinată însă de vreun act al autorităţii contractante,  lipsa emiterii unui act administrativ sau a oricărui alt act al autorităţii contractante ori refuzul de a-l emite, sau de un  orice alt act al autorităţii contractante, altul  decât cele enumerate, care produce s-au poate produce efecte juridice.

Contractul nu a fost încheiat întrucât reclamanta a refuzat să îl mai semneze, cu motivaţia că datorită şirului lung de contestaţii derulate de la momentul licitaţiei deschise organizate în data de 05.03.2008 şi până la data prezentei, valabilitatea ofertei  a expirat la 06.05.2008.

Ori, şirul lung de contestaţii a fost promovat tocmai de către reclamantă, care a ales să îşi repare prejudiciul cauzat prin cele două rapoarte prin formularea contestaţiilor şi solicitarea de anularea a acestora şi obligarea autorităţii contractante la a o desemna câştigătoare, cu consecinţa implicită a atribuirii contractului. Reclamanta putea să se adreseze direct instanţei de judecată în condiţiile  art. 286 cu o cerere de  acordare de despăgubiri pentru prejudiciul cauzat prin cele două rapoarte, situaţie în care ar fi trebuit să probeze  doar  că  prevederile O.U.G. nr. 34/2006  au fost încălcate şi că  ar fi avut o şansă reală de a câştiga contractul, iar aceasta a fost compromisă ca urmare a încălcării prevederilor ordonanţei. Reclamanta a ales însă calea administrativ-jurisdicţională şi repararea prejudiciului prin anularea celor două rapoarte şi obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertei sale, instanţa de judecată apreciind că cele două măsuri reparatorii nu pot fi cumulate.

Prima instanţă a apreciat că neîncheierea contractului este rezultatul exclusiv al voinţei reclamantei, pe care şi-o poate desigur exprima, în temeiul principiului libertăţii contractuale. Refuzul de a încheia contractul nu poate fi justificat însă prin expirarea termenului de valabilitate a ofertei, din cauza duratei procedurii. Chiar dacă potrivit fişei achiziţiei publice, perioada de valabilitate a ofertei era de 60 de zile de la data limită de depunere a ofertelor – 05.03.2008, întrucât criteriul pentru atribuirea contractului era preţul cel mai scăzut pentru întreaga cantitate de produse, fără posibilitatea de actualizare a preţului pe parcursul desfăşurării contractului, rezultă că preţurile prezentate în ofertă trebuiau menţinute pe întreaga perioadă de derulare a contractului, până la 31.12.2008. 

Împotriva acestei sentinţe civile a formulat recurs reclamanta SC G.I.I. SRL, criticând-o pentru nelegalitate, prin prisma motivelor de recurs, susţinând în esenţă, următoarele:

Temeiul juridic  al cererii de chemare în judecată este reprezentat de prev. art.286 din O.U.G. nr.34/19.04.2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii în forma în vigoare la data formulării cererii de chemare în judecată.

Cele două condiţii prevăzute de art.286 sunt îndeplinite în cauză.

Astfel, prevederile prezentei ordonanţe de urgenţă au fost încălcate, fapt consemnat în mod evident prin decizia  nr. L 305/c9/840 din 10.04.2008 prin care dispune „anularea raportului procedurii 3685/05.05.2008 şi a actelor subsecvente acestuia, respingerea reevaluarea ofertelor admisibile în termen de 10 zile de la comunicarea prezentei decizii” şi prin Decizia nr. 2211/C9/1765/28.05.2008 prin care CNSC dispune anularea raportului procedurii declarând  inacceptabilă oferta depusă de SC G.C. SRL pentru neîndeplinirea condiţiilor de calificare şi selecţie. Prin aceeaşi decizie se impune evaluarea singurei oferte admisibile în termen de 10 zile de la primirea prezentei.

Se susţine ca societatea reclamantă ar fi avut o şansă reală de a câştiga contractul, la momentul la care trebuia încheiat acest contract şi în condiţiile ofertei făcute, iar aceasta a fost compromisă ca urmare a încălcării prevederilor prezentei ordonanţe de urgenţă.

În aceste condiţii, prin acţiunile sale S.B.R. Techirghiol a produs societăţii reclamante un prejudiciu reprezentat de  adaosul comercial nerealizat pe perioada celor trei luni, aprilie, mai, iunie 2008, adaos pe care societatea l-ar fi obţinut dacă procedura de licitaţie şi contractul se derulau în condiţii legale, adaos comercial care a fost stabilit prin expertiza contabilă efectuată în cauză.

Recurenta consideră că argumentele instanţei de fond nu pot fi reţinute şi se bazează pe o interpretare eronată a dispoziţiilor legale.

Prejudiciul cauzat societăţii reclamante prin cele două rapoarte ale procedurii, anulate prin deciziile consiliului nu constă în neatribuirea contractului de achiziţie în cauză, ci în consecinţele pe care neatribuirea şi neîncheierea contractului de achiziţie la momentul la care autoritatea contractantă trebuia să procedeze în acest sens la data de 05.03.2008.

Aceste consecinţe constau în  nederularea contractului şi în  neîncasarea de către societatea reclamantă a adaosului comercial pe care l-ar fi încasat dacă autoritatea contractantă ar fi respectat dispoziţiile legale privind procedura de achiziţie.

În consecinţă acest prejudiciu nu a fost reparat prin anularea celor două rapoarte şi obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertelor, respective obligarea autorităţii contractante la reevaluarea singurei oferte admisibile, aceea a reclamantei.

         Este firesc că după trecerea a mai mult de 3 luni, în care condiţiile economice raportate la oferta iniţiale s-au schimbat esenţial, societatea reclamantă să nu mai poată încheia contractul de achiziţie în aceleaşi condiţii.

         În condiţiile  în care nu se mai puteau menţine condiţiile ofertei în mod evident contractul nu mai putea fi încheiat dar tot din culpa autorităţii contractante care a încălcat dispoziţiile legale privind achiziţiile publice.

         Condiţiile comerciale nu se referă doar la preţul din oferta care trebuie menţinut pe întreaga perioadă de derulare a contractului, până la 31.12.2008 ci şi în condiţiile în care societatea reclamantă se aproviziona de la terţi.

         Pentru aceste considerente solicită admiterea recursului, modificarea sentinţei atacate şi admiterea cererii de chemare în judecată cu consecinţa obligării pârâtului la plata sumei de 34.828 lei, reprezentând adaosul comercial nerealizat de societate pe o perioadă de 3 luni, aprilie, mai, dobânda legală la această sumă de la data de 30.07.2008 şi până la plata efectivă.

         Verificând hotărârea recurată din prisma criticilor formulate Curtea apreciază nefondat recursul pentru următoarele considerente:

Curtea reţine că, prima instanţă a reţinut în mod corect situaţia de fapt ce rezulta din actele dosarului de fond. Astfel, recurenta reclamanta a înţeles să participe la procedura de licitaţie publica demarata de S.B.R. Techirghiol în vederea încheierii contractului de furnizare a produselor agricole, horticole şi de grădină pentru anul 2008 iar la data de 05.03.2008 este declarată câştigătoare S.C. G.C. S.R.L., fiind încheiat Raportul procedurii nr. 2178/17.03.2008.

S.C. G.I.I. S.R.L. formulează contestaţie iar prin Decizia nr. 1305/C9/840 din 10.04.2008 C.N.S.C admite contestaţia dispunând anularea raportului procedurii nr.2178/17.03.2008 şi a actelor subsecvente acestuia precum şi respingerea ca inacceptabilă a ofertei depuse de S.C. G.C. S.R.L

La data de 05.05.2008, este declarată câştigătoare tot S.C. G.C. S.R.L., fiind încheiat Raportul procedurii 3685/05.05.2008 act pe care recurenta l-a contestat.

Prin Decizia nr. 2211/C9/1765/28.05.2008 C.N.S.C. a admis contestaţia  dispunând: anularea raportului procedurii nr. 3685/05.05.2008. şi a actelor subsecvente acestuia, respingerea ca inacceptabilă a ofertei depuse de S.C. G.C. S.R.L. şi continuarea procedurii de atribuire prin evaluarea singurei oferte admisibile, a  S.C. G.I.I.  S.R.L.

La data de 13.06.2008, în urma reevaluării ofertelor, este declarată câştigătoare S.C. G.I.I. S.R.L., fiind încheiat Raportul procedurii nr. 5269/13.06.2008. Însă, recurenta reclamantă refuză încheierea contractului invocând faptul că nu pot fi menţinute condiţiile ofertei dat fiind faptul că s-au schimbat esenţial condiţiile economice.

Ori, participândla procedura de achiziţie publica iniţiată de către S.B.R. Techirghiol, în calitate de autoritate contractantă, reclamanta a înţeles să depună o ofertă care sa fie avută în vedere atât la selecţia societăţii caştigătoare a licitaţiei dar şi la încheierea contractului pentru care a şi fost iniţiata procedura.  

Daca contractul s-ar fi încheiat în luna martie 2008 acesta s-ar fi derulat timp de un an în condiţiile ofertei depusă de către societatea reclamanta în luna februarie 2008.

Astfel, nu se poate reţine ca veridica susţinerea reclamantei în sensul ca în luna mai a trebuit să refuze încheierea contractului din cauza schimbării condiţiilor economice avute în vedere la momentul întocmirii  ofertei iniţiale întrucât la momentul depunerii ofertei societatea reclamantă, în calitate de participant la procedura de achiziţie publică, şi-a asumat condiţiile pe care le-a declarat pentru a fi avute în vedere la calificare şi, mai mult, acestea constituie termenii în care se încheie şi se derulează  contractul. De altfel, aceste condiţii au fost luate în consideraţie de CNSC atunci când a reţinut ca admisibilă oferta SC G.I. SRL.

Prin urmare, societatea participantă şi-a evaluat  activitatea iar schimbarea condiţiilor în care aceasta se aprovizionează de la terţi nu interesează autoritatea contractanta, odata ce societatea  şi-a precizat termenii ofertei.

Prin prejudiciu se înţeleg rezultatele dăunătoare, de natură patrimonială, efecte ale încălcării drepturilor şi intereselor legitime ale unei persoane. Aşadar, examinarea răspunderii delictuale urmăreşte determinarea cazurilor şi condiţiilor în care o persoana poate pretinde repararea prejudiciului ce i-a fost cauzat.

Ori, aşa cum rezulta din situaţia de fapt astfel cum a fost reţinută, reclamanta a participat ca ofertant la procedura de achiziţie publica şi dat fiind faptul ca nu a fost declarata câştigătoare a contestat rezultatul procedurii. Rezultă că recurenta reclamanta şi-a exercitat un drept legal, recunoscut de OUG 34/2006 de a participa la procedură dar şi de a exercita căile de atac prevăzute de actul normativ.

Prin reglementarea contestaţiei la CNSC şi  plângerea împotriva deciziei pronunţate de către consiliu legiuitorul a urmărit să supună controlului  legalitatea actelor întocmite de autoritatea contractanta şi să permită oricărui participant la procedura care se considera nedreptăţit sa conteste actele precum şi rezultatul procedurii. Aceasta reglementare este conforma cu Directiva nr.89/665/CEE care prevede obligaţia statelor de a  asigura existenta unei cai de atac eficiente şi caracterizate de celeritate împotriva deciziilor luate de autoritatea contractanta, cale de atac ce vizează nu numai deciziile luate în cazul procedurii propriu-zise de licitaţie dar şi pe cele ce preced faza licitaţiei. Rezultă astfel, ca oricărui participant la procedura îi este deschisa calea de atac împotriva unui act al autorităţii contractante iar prin aceasta se urmăreşte, atât în practica naţională cat şi în cea comunitară, asigurarea legalităţii procedurii prin controlul actelor şi nicidecum sancţionarea autorităţii contractante emitente în cazul constatării unei nelegalităţi.

A reţine raţionamentul recurentei reclamante înseamnă acreditarea posibilităţii oricărui participant la procedura de a obţine daune în cazul  în care CNSC admite contestaţia şi dispune anularea unui act al autorităţii contractante. Prin participarea la procedura de achiziţie un ofertant are posibilitatea şi nicidecum certitudinea  câştigării contractului iar prejudiciul pe care îl invocă recurenta este un prejudiciu eventual şi nu cert.

Mai mult, recurenta reclamantă nu a dovedit că a încheiat raporturi contractuale cu terţii, având ca obiect tocmai procurarea produselor agricole pentru care s-a iniţiat procedura de achiziţie astfel încât nu poate proba existenţa unui prejudiciu cert cauzat de neîncheierea contractului. De altfel, aşa cum s-a şi reţinut, contractul de achiziţie nu a mai fost încheiat din culpa recurentei care a refuzat încheierea contractului din motive ce nu pot fi apreciate ca întemeiate autoritatea contractantă adresându-i în acest sens invitaţia la perfectarea contractului.       

În sustinerea criticilor invocate recurenta a invocat dispozitiile art. 286 din OUG 34/2006 potrivit carora:” Pentru soluţionarea litigiilor privind acordarea de despăgubiri, este competentă numai instanţa de judecată.

   (2) În cazul în care persoana care se consideră vătămată solicită plata de despăgubiri, atunci aceasta trebuie să facă dovada că:

   a) prevederile prezentei ordonanţe de urgenţă au fost încălcate; şi

   b) ar fi avut o şansă reală de a câştiga contractul, iar aceasta a fost compromisă ca urmare a încălcării prevederilor prezentei ordonanţe de urgenţă.

Dispoziţiile  art. 286 din OUG 34/2006 lit a şi b prevăd într-adevăr faptul că se pot solicita despăgubiri dacă persoana care se consideră vătămată face dovada că au fost încălcate dispoziţiile ordonanţei şi că ar fi avut o şansă reală de a câştiga contractul dar că aceasta a fost compromisă de autoritatea contractantă prin încălcarea dispoziţiilor ordonanţei.

Ori, din dispozitivul deciziei  pronunţate de CNSC rezultă că s-a dispus anularea raportului procedurii din data 17.03.2008 şi reevaluarea ofertelor admisibile, termenul de oferte admisibile însemnând ambele oferte participante la procedură.Astfel, se instituie în sarcina autorităţii obligaţia de reevaluare a celor două oferte participante iar în acest stadiu ambele societăţi aveau o şansa câştigării contractului, în sensul art.286 alin.2 lit.b din OUG 34/2006.

În cea de a doua decizie CNSC dispozitivul prevede fără echivoc obligaţia autorităţii contractante de a încheia contractul cu SC G.I. SRL şi numai din acest moment societatea avea garanţia câştigării contractului în favoarea sa  refuzând însă încheierea contractului.

Pe cale de consecinţă, faţă de toate aceste considerente, Curtea apreciind că în mod corect prima instanţă a reţinut că dispoziţiile art.286 OUG 34/2006 nu sunt incidente în cauză, în temeiul art 312 Cod proc. civilă  va respinge recursul ca nefondat.

Opinie minoritară - Judecător K.V.

         În opinia judecătorului minoritar, în speţă se impunea soluţia admiterii recursului, modificării hotărârii Tribunalului Constanţa şi admiterii acţiunii aşa cum a fost formulată.

         Situaţia de fapt ce conduce la concluzia că s-ar fi impus obligarea autorităţii contractante către participanta SC G.I.I. SRL la plata de despăgubiri, datorate conform O.U.G. 34/2006, poate fi reţinută în mod sintetic astfel:

         La 04.02.2008, autoritatea contractantă iniţiază procedura de atribuire prin licitaţie deschisă a contractului de furnizare de produse agricole, horticole şi de grădină, licitaţie câştigată la 05.03.2008 de către SC G.C. S.R.L.

         Urmare a contestării soluţiei autorităţii contractante de către reclamantă, CNSC anulează raportul autorităţii contractante, respinge ca inacceptabilă oferta lui SC G.C. SRL pentru neîndeplinirea cerinţelor de clasificare a selecţiei şi dispune continuarea procedurii de atribuire prin evaluarea singurei oferte admisibile, respectiv a SC G.I.I. SRL.

         Cu nesocotirea gravă a dispoziţiilor organului administrativ jurisdicţional, autoritatea contractantă la 05.05.2008 reanalizează ofertele, fiind declarată câştigătoare oferta lui SC G.C. S.R.L.

         A doua contestaţie formulată de reclamanta SC G.I.I. SRL, împotriva acestei soluţii a autorităţii contractante este admisă de CNSC la 28.05.2008, ce dispune anularea soluţiei autorităţii contractante, şi respingând ca inacceptabilă oferta depusă de SC G.C. SRL dispune continuarea procedurii de atribuire prin evaluarea singurei oferte admisibile, respectiv a reclamantei SC G.I.I. SRL.

         În final, respectiv la 13.06.2008 este declarată câştigătoare oferta reclamantei.

         Pornind de la situaţia de fapt expusă, de la cea de drept şi ţinând cont de natura şi cuantumul sumei solicitate de către reclamantă (respectiv 34.828 lei - reprezentând adaosul comercial pe care l-ar fi obţinut dacă ar fi vândut mărfurile respective autorităţii contractante pe perioada: aprilie-mai, iunie 2008-,) solicitarea de obligare la plata despăgubirilor este una perfect fondată.

         Aceasta pentru că adaosul comercial nerealizat este solicitat strict pentru perioada determinată ca urmare a admiterii de către CNSC a primei contestaţii a reclamantei şi până la 27.06.2008 când autoritatea contractantă a invitat-o să încheie contractul.

         Reclamanta a dovedit îndeplinirea condiţiilor prev. de O.U.G. 34/2006 – art.246 pentru a beneficia de despăgubiri.

         În speţă, prin nesocotirea de către autoritatea contractantă a deciziei C.N.S.C. prin care se dispusese reluarea procedurii de atribuire cu singura ofertă admisibilă, (cea a reclamantei ), aceasta din urmă a avut şansa reală de a câştiga contractul la momentul - aprilie 2008, în condiţiile ofertei făcute la acel moment, şansă compromisă ca urmare a încălcării evidente de către autoritate a prevederilor O.U.G. 34/2006.

Această încălcare este stabilită în mod expres prin pronunţarea deciziei CNSC. nr. 305/09/840/10.04.2008.

         În acest context nu se poate spune că prejudiciul  încercat de reclamant a fost recuperat prin admiterea contestaţiilor şi anularea măsurilor autorităţii contractante.

         Aceasta pentru că în speţă este vorba despre un prejudiciu patrimonial, creat ca şi consecinţă directă  şi imediată a neîncheierii contractului de achiziţie la  momentul la care autoritatea contractantă trebuia să procedeze în acest sens - 05.03.2008 -, a nederulării acestuia şi neîncasării adaosului comercial cuvenit dacă autoritatea contractantă ar fi respectat dispoziţiile legale aferente procedurii de achiziţie desfăşurate.

         Nu poate fi reţinută neîndeplinirea condiţiilor prev. de art. 286 alin.2 pct. b din OUG 34/2006 prin imputarea reclamantei a faptului ca din vina sa nu s-a mai încheiat contractul atâta vreme cât, fiind vorba despre alegerea criteriului „preţul cel mai mic”, este evident că schimbându-se condiţiile economice avute în vedere la momentul întocmirii ofertei iniţiale (creşterea preţurilor la materiale la furnizori ,a costului transportului ş.a.) nu se mai putea vorbi despre obţinerea vreunui profit de către reclamantă.

         Prin soluţia sa, judecătorul fondului impută reclamantei o atitudine procesuală diligentă, adecvată scopului propus - anume acela de a-şi crea premise legale pentru câştigarea licitaţiei - , sancţionând astfel o solicitare întemeiată de despăgubiri motivat de faptele: şirul de contestaţii a fost determinat de reclamantă şi greşita alegere a căii administrativ – jurisdicţionale.

         Cele imputate petentei sunt lipsite de temei juridic, întrucât atitudinea vădit abuzivă a autorităţii contractante şi încălcarea gravă de către aceasta a dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor, sunt elementele ce au generat aşa - zisul „lung sir de contestaţii „iar pe de altă parte, alegerea căii indicate de instanţă în considerentele deciziei ar fi impus dovedirea aceloraşi condiţii ca şi în prezenta cale aleasă, condiţii ce sunt pe deplin probate.

                                                               Art.255, art.278, art.286, art.287 – OUG nr.34/2006

Decizia civilă nr. 658/CA/13.10.2010

Cu opinie majoritară

Dosar nr. 7841/118/2008

Prin cererea de chemare in judecata înregistrata sub nr. 7841/118/18.09.2008 pe rolul Tribunalului Constanţa  reclamanta S.C. G.I.I. S.R.L. a investit instanţa, în contradictoriu cu pârâtul S.B.R. Techirghiol, solicitând obligarea acestuia la plata sumei de 34.828 lei, reprezentând adaosul comercial nerealizat de reclamantă pe o perioadă de trei luni, aprilie-iunie, a dobânzii legale aferente acestei sume, cu începere de la data de 01.07.2008 şi până la plata efectivă a sumei de 34.828 lei, cu obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată.

Se arată că, în anul 2007, reclamanta a derulat un contract de furnizare de produse agricole, horticole şi de grădină, pentru S.B. Techirghiol. Contractul a fost adjudecat în urma unei proceduri de licitaţie deschisă câştigată pe criteriul preţului cel mai scăzut.

         În anul 2008 până la desfăşurarea unei noi proceduri pârâtul a mai contractat câteva produse, în baza prevederilor contractului anterior.

         În data de 05.03.2008 reclamanta a participat la procedura de selecţie prin licitaţie pentru un nou contract de furnizare produse agricole, horticole şi de grădină.

         În urma desfăşurării procedurii a fost declarată câştigătoare o altă societate, S.C. G.C. S.R.L., care nu îndeplinea însă condiţiile de selecţie impuse de caietul de sarcini.

         Consiliul Superior de Soluţionare a Contestaţiilor a admis contestaţia formulată de reclamantă şi a emis Decizia nr. L305/C9/840 din 10.04.2008 prin care dispune anularea raportului procedurii 3685/05.05.2008 şi a actelor subsecvente acestuia, respingerea ca inacceptabilă a ofertei depuse de S.C. G.C. S.R.L. pentru neîndeplinirea cerinţelor de clasificare şi selecţie în conformitate cu art. 36 alin.1 lit.b din H.G. nr. 925/2006 şi continuarea procedurii de atribuire prin evaluarea singurei oferte admisibile.    

         În urma acestei decizii pârâtul a emis comunicarea rezultatului procedurii cu adresa nr. 3708/06.05.2008 prin care reconfirma aceeaşi societate S.C. G.C. S.R.L. ca şi câştigător.

         Consiliul Superior de Soluţionare a Contestaţiilor a admis a doua contestaţie formulată de reclamantă şi a emis Decizia nr. 2211/C9/1765/28.05.2008 şi dispune anularea raportului procedurii 2178/17.03.2008 şi a actelor subsecvente acestuia, respingerea ca inacceptabilă a ofertei depuse de S.C. G.C. S.R.L. şi continuarea procedurii de atribuire prin evaluarea singurei oferte admisibile, în termen de 10 zile de la comunicarea deciziei.

         La data de 13.06.2008 pârâta confirmă prin adresa nr. 5272 pe reclamantă drept câştigătoare a licitaţiei şi invită reclamanta la semnarea contractului de furnizare în data de 27.06.2008.

         Datorita intervalului mare de timp consumat pentru contestarea rezultatelor procedurii, oferta reclamantei a ieşit din termenul de valabilitate şi având impresia unei susţineri excesive acordate S.C. G.C. S.R.L. de către autoritatea contractantă, a refuzat semnarea contractului prin adresa nr. 607/27.06.2008.

         Prin acţiunile sale pârâtul a produs reclamantei un prejudiciu reprezentat de adaosul comercial nerealizat pe perioada celor trei luni - aprilie, mai, iunie 2008, adaos pe care reclamanta l-ar fi obţinut dacă procedura de licitaţie şi contractul se derulau în condiţii legale.

         Adaosul comercial previzionat a fi realizat în perioada derulării contractului (01.04.2008-31.12.2008) este estimat la suma de 104.496 lei, sumă care reprezintă o valoare minimală, anul agricol 2008 fiind superior anului 2007.

         Considerând o distribuţie constantă lunară (100%/9 luni = 11.11%) rezultă că adaosul comercial nerealizat pe perioada celor trei luni este de 34.828 lei. La acest adaos nerealizat se adaugă plata dobânzii legale calculată de la 01.07.2008 până la data plăţii.

         Mai arată că a îndeplinit procedura de conciliere, prin procesul-verbal încheiat în data de 30.07.2008 pârâtul afirmând că procedura de licitaţie nu s-a încheiat la data emiterii Deciziei nr. 2211/C9/1765/28.05.2008 prin care CNSC dispune anularea raportului declarând inacceptabilă oferta depusă de S.C. G.C. S.R.L. pentru neîndeplinirea cerinţelor de clasificare şi selecţie şi continuarea procedurii de atribuire prin evaluarea singurei oferte admisibile. Prin urmare a urmat reevaluarea ofertei, acceptarea ofertei şi invitaţia reclamantei la încheierea contractului, însă aceasta a refuzat. Prin urmare, S.B.R. Techirghiol consideră că pretenţiile sunt nejustificate, neexistând o culpă a acestuia şi un prejudiciu în patrimoniul reclamantei.  

          Cererea de chemare în judecată a fost întemeiată în drept pe dispoziţiile art. 286,287 din O.U.G. nr. 34/2006.         

         Legal citat pârâtul a formulat întâmpinare solicitând respingerea cererii de chemare în judecată ca nefondată.

Arată pârâtul, în esenţă,  că în cauză nu sunt îndeplinite condiţiile răspunderii civile delictuale întrucât:  prejudiciul solicitat nu este real ci doar eventual;  pârâtul nu este în culpă pentru neîncheierea contractului; contractul urma să se desfăşoare după necesităţile sanatoriului şi conform notelor de comandă, astfel că numai după încheierea contractului s-ar fi putut estima valoarea efectivă a acestuia; adaosul comercial nu se identifică din punct de vedere financiar-contabil cu beneficiul nerealizat; reclamanta a formulat contestaţie la data de 07.05.2008 deşi consideră că oferta sa nu mai era valabilă de la data de 06.05.2008, solicitarea despăgubirilor în această perioadă reprezentând un abuz de drept; pe perioada de derulare a licitaţiei nu se poate solicita adaosul comercial nefacturat.

Prin sentinţa civilă nr.90/03.02.2010, pronunţată de Tribunalul Constanţa s-a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta ca nefondată.

         Pentru a pronunţa în acest sens prima instanţă a reţinut că, la data de 04.02.2008 a fost iniţiată de către S.B.R. Techirghiol, în calitate de autoritate contractantă, procedura de atribuire prin licitaţie deschisă  a contractului de furnizare a produselor agricole, horticole şi de grădină pentru anul 2008. Durata contractului urma să fie de la data încheierii contractului şi până la data de 31.12.2008, livrarea produselor urmând a se face eşalonat pe parcursul anului 2008, în funcţie de necesităţile achizitorului la momentul respectiv, în urma notelor de comandă întocmite de achizitor. Nu este prevăzută o valoare estimată a contractului.   

La data de 05.03.2008 este declarată câştigătoare S.C. G.C. S.R.L., fiind încheiat Raportul procedurii nr. 2178/17.03.2008.

         Prin Decizia nr. 1305/C9/840 din 10.04.2008, Consiliul Superior de Soluţionare a Contestaţiilor a admis contestaţia formulată la data de 24.03.2008 de participantul S.C. G.I.I. S.R.L., dispunând  anularea raportului procedurii nr.2178/17.03.2008şi a actelor subsecvente acestuia, respingerea ca inacceptabilă a ofertei depuse de S.C. G.C. S.R.L. pentru neîndeplinirea cerinţelor de clasificare şi selecţie în conformitate cu art. 36 alin.1 lit.b din H.G. nr. 925/2006 şi continuarea procedurii de atribuire prin evaluarea singurei oferte admisibile.

La data de 05.05.2008, în urma reevaluării ofertelor, este declarată câştigătoare S.C. G.C. S.R.L., fiind încheiat Raportul procedurii 3685/05.05.2008.

Prin Decizia nr. 2211/C9/1765/28.05.2008, Consiliul Superior de Soluţionare a Contestaţiilor a admis contestaţia formulată la data de 07.05.2008 de participantul  S.C. G.I.I. S.R.L, dispunând anularea raportului procedurii nr. 3685/05.05.2008. şi a actelor subsecvente acestuia, respingerea ca inacceptabilă a ofertei depuse de S.C. G.C. S.R.L. şi continuarea procedurii de atribuire prin evaluarea singurei oferte admisibile,a  S.C. G.I.I. S.R.L.

La data de 13.06.2008, în urma reevaluării ofertelor, este declarată câştigătoare S.C. G.I.I. S.R.L., fiind încheiat Raportul procedurii nr. 5269/13.06.2008.

Prin adresa nr. 5272/13.06.2008, societatea reclamantă este invitată de către autoritatea contractantă în vederea semnării contractului de furnizare, la data de 27.06.2008.

Prin adresa nr. 607/27.06.2008 se răspunde de către S.C. G.I.I. S.R.L. în sensul refuzului de a mai încheia contractul de furnizare, motivat de împrejurarea că: „datorită şirului lung de contestaţii derulate de la momentul licitaţiei deschise organizate în data de 05.03.2008 şi până la data prezentei, valabilitatea ofertei noastre a expirat la 06.05.2008”.

         Ca urmare a acestui refuz, se întocmeşte de către autoritatea contractantă Raportul procedurii nr. 5846/27.06.2008 prin care se anulează procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică.  

         Potrivit disp. art. 286 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, modificată şi completată prin O.U.G. nr. 94/2007 - O.U.G. nr. 143/2008, forma în vigoare la data sesizării instanţei de judecată:

   (1) Pentru soluţionarea litigiilor privind acordarea de despăgubiri, este competentă numai instanţa de judecată.

   (2) În cazul în care persoana care se consideră vătămată solicită plata de despăgubiri, atunci aceasta trebuie să facă dovada că:

   a) prevederile prezentei ordonanţe de urgenţă au fost încălcate; şi

   b) ar fi avut o şansă reală de a câştiga contractul, iar aceasta a fost compromisă ca urmare a încălcării prevederilor prezentei ordonanţe de urgenţă.

   (3) Pentru soluţionarea litigiilor apărute după încheierea contractului de achiziţie publică, altele decât cele referitoare la despăgubiri, este competentă numai instanţa de judecată.

Art. 286 a fost modificat prin art. II, pct. 58 din O.U.G. nr. 19/2009 în sensul următor:

    (1) Procesele şi cererile privind actele autorităţilor contractante, acordarea despăgubirilor pentru repararea prejudiciilor cauzate în cadrul procedurii de atribuire, precum şi cele privind executarea, nulitatea, anularea, rezoluţiunea, rezilierea sau denunţarea unilaterală a contractelor de achiziţie publică se soluţionează în primă instanţă de către secţia de contencios administrativ şi fiscal a tribunalului în circumscripţia căruia se află sediul autorităţii contractante.

   (2) Litigiile privind desfăşurarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, precum şi cele privind drepturile şi obligaţiile contractate în cadrul acestor proceduri se soluţionează de urgenţă şi cu precădere, potrivit dispoziţiilor art. 720²-720⁷ şiart. 720⁹ din Codul de procedură civilă, care se aplică în mod corespunzător.

Totodată, prin art. II.pct. 59 se modifică art. 287 din O.U.G. nr. 34/2006, după cum urmează :

   (1) Despăgubirile pentru repararea prejudiciului cauzat în cadrul procedurii de atribuire se solicită numai în justiţie, în condiţiile prevederilor art. 256² alin. (1) sau prin acţiune separată.

   (2) Despăgubirile reprezentând prejudiciul cauzat printr-un act al autorităţii contractante sau ca urmare a nesoluţionării în termenul legal a unei cereri privind procedura de atribuire, prin încălcarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice, se pot acorda numai după anularea în prealabil, potrivit legii, a actului respectiv ori, după caz, după revocarea actului sau luarea oricăror altor măsuri de remediere de către autoritatea contractantă.

   (3) În cazul în care se solicită plata de despăgubiri pentru repararea prejudiciului reprezentând cheltuieli de elaborare a ofertei sau de participare la procedura de atribuire, persoana vătămată trebuie sa facă doar dovada încălcării prevederilor prezentei ordonanţe de urgenţă, precum şi a faptului că ar fi avut o şansă reală de a câştiga contractul, iar aceasta a fost compromisă ca urmare a încălcării respective.

         Reclamanta solicită despăgubiri băneşti în sumă  de 34.828 lei, reprezentând adaosul comercial nerealizat de reclamantă pe o perioadă de trei luni, aprilie-iunie.

Tribunalul a reţinut că reclamanta nu arată în concret care este actul prejudicial al autorităţii contractante. Se deduce însă că reclamanta se consideră prejudiciată prin cele două rapoarte ale procedurii, nr. 2178/17.03.2008, respectiv 3685/05.05.2008, pe care a fost obligată să le conteste, susţinând reclamanta că intervalul mare de timp consumat pentru contestarea rezultatelor procedurii a făcut ca oferta reclamantei să iasă  din termenul de valabilitate.

Examinând contestaţia formulată de către reclamantă în faţa Consiliului  Superior de Soluţionare a Contestaţiilor împotriva Raportului procedurii nr. 3685/05.05.2008 , prima instanţă a constatat că reclamanta a solicitat Consiliului să fie anulate rezultatul procedurii şi să fie obligată autoritatea contractantă  să desemneze ca şi câştigătoare a licitaţiei oferta depusă de S.C. G.I.I. S.R.L. Contestaţia a fost formulată la data de 07.05.2008, conform menţiunii contestatoarei, şi înregistrată la autoritatea contractantă la data de 08.05.2008 . 

Deşi prin adresa ulterioară  nr.607/27.06.2008 reclamanta arată că valabilitatea ofertei sale ar fi expirat la 06.05.2008, totuşi în contestaţia formulată ulterior datei expirării, 07.05.2008, nu se face vorbire despre această împrejurare, dimpotrivă, aşa cum s-a arătat mai sus, rezultă din cuprinsul contestaţiei că reclamanta era interesată în atribuirea contractului de achiziţie publică.

Potrivit disp. art. 255 din O.U.G. nr. 34/2006, forma în vigoare la data formulării contestaţiei  :

(1) Persoana care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim printr-un act al autorităţii contractante, cu încălcarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice, are dreptul de a contesta actul respectiv pe cale administrativ-jurisdicţională, în condiţiile prezentei ordonanţe de urgenţă, sau în justiţie, în condiţiile Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările ulterioare.

   (2) Despăgubirile se solicită numai prin acţiune în justiţie, în conformitate cu dispoziţiile legii contenciosului-administrativ.

   (3) În sensul prevederilor alin. (1), prin persoana care se consideră vătămată se înţelege orice persoană care îndeplineşte, în mod cumulativ, următoarele condiţii:

   a) are un interes legitim în legătură cu un anumit contract de achiziţie publică pentru a cărui atribuire se aplică prevederile prezentei ordonanţe de urgenţă;

   b) a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu, ca o consecinţă a unui act al autorităţii contractante, de natură să producă efecte juridice.

   (4) Este considerat act al autorităţii contractante:

   a) orice act administrativ;

   b) lipsa emiterii unui act administrativ sau a oricărui alt act al autorităţii contractante ori refuzul de a-l emite;

   c) orice alt act al autorităţii contractante, altele decât cele prevăzute la lit. a) sau b), care produce sau poate produce efecte juridice.

   (5) Obiectul contestaţiei poate fi, după caz, anularea actului, obligarea autorităţii contractante de a emite un act, obligarea autorităţii contractante de a lua orice alte măsuri necesare pentru remedierea actelor ce afectează procedura de atribuire.

Potrivit art.  278:

    (1) Consiliul se pronunţă mai întâi asupra excepţiilor de procedură şi de fond, iar când se constată că acestea sunt întemeiate, nu se mai procedează la analiza pe fond a cauzei.

   (2) Consiliul va examina, din punct de vedere al legalităţii şi temeiniciei, actul atacat şi poate pronunţa o decizie prin care îl anulează în parte sau în tot, obligă autoritatea contractantă să emită un act sau dispune orice altă măsură necesară pentru remedierea actelor ce afectează procedura de atribuire.

   (3) În situaţia în care Consiliul apreciază că există şi alte încălcări ale prevederilor legale privitor la actul atacat, în afara celor invocate de contestator, poate să dispună din oficiu remedierea încălcării prevederilor legale.

   (4) În cazul în care Consiliul admite contestaţia şi dispune luarea unei măsuri de remediere a actului atacat, va preciza şi termenul în care aceasta trebuie adusă la îndeplinire, care nu poate fi mai scurt decât termenul de exercitare a căii de atac împotriva deciziei Consiliului aşa cum este prevăzut la art. 280 alin. (5). Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice are obligaţia de a monitoriza îndeplinirea măsurii de remediere, scop în care Consiliul îi va trimite acesteia, în copie, toate deciziile sale motivate.

   (5) Consiliul poate respinge contestaţia ca fiind nefondată, tardivă, lipsită de interes, lipsită de obiect, ca fiind introdusă de o persoană fără calitate sau neîmputernicită să formuleze contestaţia, precum şi pe orice altă excepţie de procedură sau de fond.

   (6) În funcţie de soluţia pronunţată, Consiliul va decide asupra continuării sau anulării procedurii de achiziţie publică.

   (7) Consiliul poate lua act, oricând în cursul soluţionării contestaţiei, de renunţarea la aceasta de către contestator.

   (8) Consiliul poate obliga, la cerere, partea în culpă la plata cheltuielilor efectuate în cursul soluţionării contestaţiei.

         Prejudiciul cauzat prin cele două rapoarte ale procedurii, anulate prin deciziile consiliului, consta în neatribuirea contractului de achiziţie în cauză.

 Acest prejudiciu a fost însă reparat tocmai prin anularea celor două rapoarte şi obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertelor (Decizia nr. 1305/C9/840/10.04.2008), respective obligarea autorităţii contractante la reevaluarea singurei oferte admisibile , aceea a reclamantei (Decizia nr. 2211/C9/1765/28.05.2008).

Raportat la obiectul ultimei contestaţii, prin care se solicită în mod expres  să fie obligată autoritatea contractantă  să desemneze reclamanta ca şi câştigătoare a licitaţiei, tribunalul a apreciat că prejudiciul cauzat a fost reparat întocmai în modalitatea solicitată de reclamantă.

Prejudiciul solicitat a fi reparat de către reclamantă, reprezentat de adaosul comercial pe care l-ar fi realizat în ipoteza încheierii contractului,  nu este produs prin cele două rapoarte ale autorităţii contractante, ci tocmai prin neîncheierea contractului .

Neîncheierea contractului de achiziţie publică nu este determinată însă de vreun act al autorităţii contractante,  lipsa emiterii unui act administrativ sau a oricărui alt act al autorităţii contractante ori refuzul de a-l emite, sau de un  orice alt act al autorităţii contractante, altul  decât cele enumerate, care produce s-au poate produce efecte juridice.

Contractul nu a fost încheiat întrucât reclamanta a refuzat să îl mai semneze, cu motivaţia că datorită şirului lung de contestaţii derulate de la momentul licitaţiei deschise organizate în data de 05.03.2008 şi până la data prezentei, valabilitatea ofertei  a expirat la 06.05.2008.

Ori, şirul lung de contestaţii a fost promovat tocmai de către reclamantă, care a ales să îşi repare prejudiciul cauzat prin cele două rapoarte prin formularea contestaţiilor şi solicitarea de anularea a acestora şi obligarea autorităţii contractante la a o desemna câştigătoare, cu consecinţa implicită a atribuirii contractului. Reclamanta putea să se adreseze direct instanţei de judecată în condiţiile  art. 286 cu o cerere de  acordare de despăgubiri pentru prejudiciul cauzat prin cele două rapoarte, situaţie în care ar fi trebuit să probeze  doar  că  prevederile O.U.G. nr. 34/2006  au fost încălcate şi că  ar fi avut o şansă reală de a câştiga contractul, iar aceasta a fost compromisă ca urmare a încălcării prevederilor ordonanţei. Reclamanta a ales însă calea administrativ-jurisdicţională şi repararea prejudiciului prin anularea celor două rapoarte şi obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertei sale, instanţa de judecată apreciind că cele două măsuri reparatorii nu pot fi cumulate.

Prima instanţă a apreciat că neîncheierea contractului este rezultatul exclusiv al voinţei reclamantei, pe care şi-o poate desigur exprima, în temeiul principiului libertăţii contractuale. Refuzul de a încheia contractul nu poate fi justificat însă prin expirarea termenului de valabilitate a ofertei, din cauza duratei procedurii. Chiar dacă potrivit fişei achiziţiei publice, perioada de valabilitate a ofertei era de 60 de zile de la data limită de depunere a ofertelor – 05.03.2008, întrucât criteriul pentru atribuirea contractului era preţul cel mai scăzut pentru întreaga cantitate de produse, fără posibilitatea de actualizare a preţului pe parcursul desfăşurării contractului, rezultă că preţurile prezentate în ofertă trebuiau menţinute pe întreaga perioadă de derulare a contractului, până la 31.12.2008. 

Împotriva acestei sentinţe civile a formulat recurs reclamanta SC G.I.I. SRL, criticând-o pentru nelegalitate, prin prisma motivelor de recurs, susţinând în esenţă, următoarele:

Temeiul juridic  al cererii de chemare în judecată este reprezentat de prev. art.286 din O.U.G. nr.34/19.04.2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii în forma în vigoare la data formulării cererii de chemare în judecată.

Cele două condiţii prevăzute de art.286 sunt îndeplinite în cauză.

Astfel, prevederile prezentei ordonanţe de urgenţă au fost încălcate, fapt consemnat în mod evident prin decizia  nr. L 305/c9/840 din 10.04.2008 prin care dispune „anularea raportului procedurii 3685/05.05.2008 şi a actelor subsecvente acestuia, respingerea reevaluarea ofertelor admisibile în termen de 10 zile de la comunicarea prezentei decizii” şi prin Decizia nr. 2211/C9/1765/28.05.2008 prin care CNSC dispune anularea raportului procedurii declarând  inacceptabilă oferta depusă de SC G.C. SRL pentru neîndeplinirea condiţiilor de calificare şi selecţie. Prin aceeaşi decizie se impune evaluarea singurei oferte admisibile în termen de 10 zile de la primirea prezentei.

Se susţine ca societatea reclamantă ar fi avut o şansă reală de a câştiga contractul, la momentul la care trebuia încheiat acest contract şi în condiţiile ofertei făcute, iar aceasta a fost compromisă ca urmare a încălcării prevederilor prezentei ordonanţe de urgenţă.

În aceste condiţii, prin acţiunile sale S.B.R. Techirghiol a produs societăţii reclamante un prejudiciu reprezentat de  adaosul comercial nerealizat pe perioada celor trei luni, aprilie, mai, iunie 2008, adaos pe care societatea l-ar fi obţinut dacă procedura de licitaţie şi contractul se derulau în condiţii legale, adaos comercial care a fost stabilit prin expertiza contabilă efectuată în cauză.

Recurenta consideră că argumentele instanţei de fond nu pot fi reţinute şi se bazează pe o interpretare eronată a dispoziţiilor legale.

Prejudiciul cauzat societăţii reclamante prin cele două rapoarte ale procedurii, anulate prin deciziile consiliului nu constă în neatribuirea contractului de achiziţie în cauză, ci în consecinţele pe care neatribuirea şi neîncheierea contractului de achiziţie la momentul la care autoritatea contractantă trebuia să procedeze în acest sens la data de 05.03.2008.

Aceste consecinţe constau în  nederularea contractului şi în  neîncasarea de către societatea reclamantă a adaosului comercial pe care l-ar fi încasat dacă autoritatea contractantă ar fi respectat dispoziţiile legale privind procedura de achiziţie.

În consecinţă acest prejudiciu nu a fost reparat prin anularea celor două rapoarte şi obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertelor, respective obligarea autorităţii contractante la reevaluarea singurei oferte admisibile, aceea a reclamantei.

         Este firesc că după trecerea a mai mult de 3 luni, în care condiţiile economice raportate la oferta iniţiale s-au schimbat esenţial, societatea reclamantă să nu mai poată încheia contractul de achiziţie în aceleaşi condiţii.

         În condiţiile  în care nu se mai puteau menţine condiţiile ofertei în mod evident contractul nu mai putea fi încheiat dar tot din culpa autorităţii contractante care a încălcat dispoziţiile legale privind achiziţiile publice.

         Condiţiile comerciale nu se referă doar la preţul din oferta care trebuie menţinut pe întreaga perioadă de derulare a contractului, până la 31.12.2008 ci şi în condiţiile în care societatea reclamantă se aproviziona de la terţi.

         Pentru aceste considerente solicită admiterea recursului, modificarea sentinţei atacate şi admiterea cererii de chemare în judecată cu consecinţa obligării pârâtului la plata sumei de 34.828 lei, reprezentând adaosul comercial nerealizat de societate pe o perioadă de 3 luni, aprilie, mai, dobânda legală la această sumă de la data de 30.07.2008 şi până la plata efectivă.

         Verificând hotărârea recurată din prisma criticilor formulate Curtea apreciază nefondat recursul pentru următoarele considerente:

Curtea reţine că, prima instanţă a reţinut în mod corect situaţia de fapt ce rezulta din actele dosarului de fond. Astfel, recurenta reclamanta a înţeles să participe la procedura de licitaţie publica demarata de S.B.R. Techirghiol în vederea încheierii contractului de furnizare a produselor agricole, horticole şi de grădină pentru anul 2008 iar la data de 05.03.2008 este declarată câştigătoare S.C. G.C. S.R.L., fiind încheiat Raportul procedurii nr. 2178/17.03.2008.

S.C. G.I.I. S.R.L. formulează contestaţie iar prin Decizia nr. 1305/C9/840 din 10.04.2008 C.N.S.C admite contestaţia dispunând anularea raportului procedurii nr.2178/17.03.2008 şi a actelor subsecvente acestuia precum şi respingerea ca inacceptabilă a ofertei depuse de S.C. G.C. S.R.L

La data de 05.05.2008, este declarată câştigătoare tot S.C. G.C. S.R.L., fiind încheiat Raportul procedurii 3685/05.05.2008 act pe care recurenta l-a contestat.

Prin Decizia nr. 2211/C9/1765/28.05.2008 C.N.S.C. a admis contestaţia  dispunând: anularea raportului procedurii nr. 3685/05.05.2008. şi a actelor subsecvente acestuia, respingerea ca inacceptabilă a ofertei depuse de S.C. G.C. S.R.L. şi continuarea procedurii de atribuire prin evaluarea singurei oferte admisibile, a  S.C. G.I.I.  S.R.L.

La data de 13.06.2008, în urma reevaluării ofertelor, este declarată câştigătoare S.C. G.I.I. S.R.L., fiind încheiat Raportul procedurii nr. 5269/13.06.2008. Însă, recurenta reclamantă refuză încheierea contractului invocând faptul că nu pot fi menţinute condiţiile ofertei dat fiind faptul că s-au schimbat esenţial condiţiile economice.

Ori, participândla procedura de achiziţie publica iniţiată de către S.B.R. Techirghiol, în calitate de autoritate contractantă, reclamanta a înţeles să depună o ofertă care sa fie avută în vedere atât la selecţia societăţii caştigătoare a licitaţiei dar şi la încheierea contractului pentru care a şi fost iniţiata procedura.  

Daca contractul s-ar fi încheiat în luna martie 2008 acesta s-ar fi derulat timp de un an în condiţiile ofertei depusă de către societatea reclamanta în luna februarie 2008.

Astfel, nu se poate reţine ca veridica susţinerea reclamantei în sensul ca în luna mai a trebuit să refuze încheierea contractului din cauza schimbării condiţiilor economice avute în vedere la momentul întocmirii  ofertei iniţiale întrucât la momentul depunerii ofertei societatea reclamantă, în calitate de participant la procedura de achiziţie publică, şi-a asumat condiţiile pe care le-a declarat pentru a fi avute în vedere la calificare şi, mai mult, acestea constituie termenii în care se încheie şi se derulează  contractul. De altfel, aceste condiţii au fost luate în consideraţie de CNSC atunci când a reţinut ca admisibilă oferta SC G.I. SRL.

Prin urmare, societatea participantă şi-a evaluat  activitatea iar schimbarea condiţiilor în care aceasta se aprovizionează de la terţi nu interesează autoritatea contractanta, odata ce societatea  şi-a precizat termenii ofertei.

Prin prejudiciu se înţeleg rezultatele dăunătoare, de natură patrimonială, efecte ale încălcării drepturilor şi intereselor legitime ale unei persoane. Aşadar, examinarea răspunderii delictuale urmăreşte determinarea cazurilor şi condiţiilor în care o persoana poate pretinde repararea prejudiciului ce i-a fost cauzat.

Ori, aşa cum rezulta din situaţia de fapt astfel cum a fost reţinută, reclamanta a participat ca ofertant la procedura de achiziţie publica şi dat fiind faptul ca nu a fost declarata câştigătoare a contestat rezultatul procedurii. Rezultă că recurenta reclamanta şi-a exercitat un drept legal, recunoscut de OUG 34/2006 de a participa la procedură dar şi de a exercita căile de atac prevăzute de actul normativ.

Prin reglementarea contestaţiei la CNSC şi  plângerea împotriva deciziei pronunţate de către consiliu legiuitorul a urmărit să supună controlului  legalitatea actelor întocmite de autoritatea contractanta şi să permită oricărui participant la procedura care se considera nedreptăţit sa conteste actele precum şi rezultatul procedurii. Aceasta reglementare este conforma cu Directiva nr.89/665/CEE care prevede obligaţia statelor de a  asigura existenta unei cai de atac eficiente şi caracterizate de celeritate împotriva deciziilor luate de autoritatea contractanta, cale de atac ce vizează nu numai deciziile luate în cazul procedurii propriu-zise de licitaţie dar şi pe cele ce preced faza licitaţiei. Rezultă astfel, ca oricărui participant la procedura îi este deschisa calea de atac împotriva unui act al autorităţii contractante iar prin aceasta se urmăreşte, atât în practica naţională cat şi în cea comunitară, asigurarea legalităţii procedurii prin controlul actelor şi nicidecum sancţionarea autorităţii contractante emitente în cazul constatării unei nelegalităţi.

A reţine raţionamentul recurentei reclamante înseamnă acreditarea posibilităţii oricărui participant la procedura de a obţine daune în cazul  în care CNSC admite contestaţia şi dispune anularea unui act al autorităţii contractante. Prin participarea la procedura de achiziţie un ofertant are posibilitatea şi nicidecum certitudinea  câştigării contractului iar prejudiciul pe care îl invocă recurenta este un prejudiciu eventual şi nu cert.

Mai mult, recurenta reclamantă nu a dovedit că a încheiat raporturi contractuale cu terţii, având ca obiect tocmai procurarea produselor agricole pentru care s-a iniţiat procedura de achiziţie astfel încât nu poate proba existenţa unui prejudiciu cert cauzat de neîncheierea contractului. De altfel, aşa cum s-a şi reţinut, contractul de achiziţie nu a mai fost încheiat din culpa recurentei care a refuzat încheierea contractului din motive ce nu pot fi apreciate ca întemeiate autoritatea contractantă adresându-i în acest sens invitaţia la perfectarea contractului.       

În sustinerea criticilor invocate recurenta a invocat dispozitiile art. 286 din OUG 34/2006 potrivit carora:” Pentru soluţionarea litigiilor privind acordarea de despăgubiri, este competentă numai instanţa de judecată.

   (2) În cazul în care persoana care se consideră vătămată solicită plata de despăgubiri, atunci aceasta trebuie să facă dovada că:

   a) prevederile prezentei ordonanţe de urgenţă au fost încălcate; şi

   b) ar fi avut o şansă reală de a câştiga contractul, iar aceasta a fost compromisă ca urmare a încălcării prevederilor prezentei ordonanţe de urgenţă.

Dispoziţiile  art. 286 din OUG 34/2006 lit a şi b prevăd într-adevăr faptul că se pot solicita despăgubiri dacă persoana care se consideră vătămată face dovada că au fost încălcate dispoziţiile ordonanţei şi că ar fi avut o şansă reală de a câştiga contractul dar că aceasta a fost compromisă de autoritatea contractantă prin încălcarea dispoziţiilor ordonanţei.

Ori, din dispozitivul deciziei  pronunţate de CNSC rezultă că s-a dispus anularea raportului procedurii din data 17.03.2008 şi reevaluarea ofertelor admisibile, termenul de oferte admisibile însemnând ambele oferte participante la procedură.Astfel, se instituie în sarcina autorităţii obligaţia de reevaluare a celor două oferte participante iar în acest stadiu ambele societăţi aveau o şansa câştigării contractului, în sensul art.286 alin.2 lit.b din OUG 34/2006.

În cea de a doua decizie CNSC dispozitivul prevede fără echivoc obligaţia autorităţii contractante de a încheia contractul cu SC G.I. SRL şi numai din acest moment societatea avea garanţia câştigării contractului în favoarea sa  refuzând însă încheierea contractului.

Pe cale de consecinţă, faţă de toate aceste considerente, Curtea apreciind că în mod corect prima instanţă a reţinut că dispoziţiile art.286 OUG 34/2006 nu sunt incidente în cauză, în temeiul art 312 Cod proc. civilă  va respinge recursul ca nefondat.

Opinie minoritară - Judecător K.V.

         În opinia judecătorului minoritar, în speţă se impunea soluţia admiterii recursului, modificării hotărârii Tribunalului Constanţa şi admiterii acţiunii aşa cum a fost formulată.

         Situaţia de fapt ce conduce la concluzia că s-ar fi impus obligarea autorităţii contractante către participanta SC G.I.I. SRL la plata de despăgubiri, datorate conform O.U.G. 34/2006, poate fi reţinută în mod sintetic astfel:

         La 04.02.2008, autoritatea contractantă iniţiază procedura de atribuire prin licitaţie deschisă a contractului de furnizare de produse agricole, horticole şi de grădină, licitaţie câştigată la 05.03.2008 de către SC G.C. S.R.L.

         Urmare a contestării soluţiei autorităţii contractante de către reclamantă, CNSC anulează raportul autorităţii contractante, respinge ca inacceptabilă oferta lui SC G.C. SRL pentru neîndeplinirea cerinţelor de clasificare a selecţiei şi dispune continuarea procedurii de atribuire prin evaluarea singurei oferte admisibile, respectiv a SC G.I.I. SRL.

         Cu nesocotirea gravă a dispoziţiilor organului administrativ jurisdicţional, autoritatea contractantă la 05.05.2008 reanalizează ofertele, fiind declarată câştigătoare oferta lui SC G.C. S.R.L.

         A doua contestaţie formulată de reclamanta SC G.I.I. SRL, împotriva acestei soluţii a autorităţii contractante este admisă de CNSC la 28.05.2008, ce dispune anularea soluţiei autorităţii contractante, şi respingând ca inacceptabilă oferta depusă de SC G.C. SRL dispune continuarea procedurii de atribuire prin evaluarea singurei oferte admisibile, respectiv a reclamantei SC G.I.I. SRL.

         În final, respectiv la 13.06.2008 este declarată câştigătoare oferta reclamantei.

         Pornind de la situaţia de fapt expusă, de la cea de drept şi ţinând cont de natura şi cuantumul sumei solicitate de către reclamantă (respectiv 34.828 lei - reprezentând adaosul comercial pe care l-ar fi obţinut dacă ar fi vândut mărfurile respective autorităţii contractante pe perioada: aprilie-mai, iunie 2008-,) solicitarea de obligare la plata despăgubirilor este una perfect fondată.

         Aceasta pentru că adaosul comercial nerealizat este solicitat strict pentru perioada determinată ca urmare a admiterii de către CNSC a primei contestaţii a reclamantei şi până la 27.06.2008 când autoritatea contractantă a invitat-o să încheie contractul.

         Reclamanta a dovedit îndeplinirea condiţiilor prev. de O.U.G. 34/2006 – art.246 pentru a beneficia de despăgubiri.

         În speţă, prin nesocotirea de către autoritatea contractantă a deciziei C.N.S.C. prin care se dispusese reluarea procedurii de atribuire cu singura ofertă admisibilă, (cea a reclamantei ), aceasta din urmă a avut şansa reală de a câştiga contractul la momentul - aprilie 2008, în condiţiile ofertei făcute la acel moment, şansă compromisă ca urmare a încălcării evidente de către autoritate a prevederilor O.U.G. 34/2006.

Această încălcare este stabilită în mod expres prin pronunţarea deciziei CNSC. nr. 305/09/840/10.04.2008.

         În acest context nu se poate spune că prejudiciul  încercat de reclamant a fost recuperat prin admiterea contestaţiilor şi anularea măsurilor autorităţii contractante.

         Aceasta pentru că în speţă este vorba despre un prejudiciu patrimonial, creat ca şi consecinţă directă  şi imediată a neîncheierii contractului de achiziţie la  momentul la care autoritatea contractantă trebuia să procedeze în acest sens - 05.03.2008 -, a nederulării acestuia şi neîncasării adaosului comercial cuvenit dacă autoritatea contractantă ar fi respectat dispoziţiile legale aferente procedurii de achiziţie desfăşurate.

         Nu poate fi reţinută neîndeplinirea condiţiilor prev. de art. 286 alin.2 pct. b din OUG 34/2006 prin imputarea reclamantei a faptului ca din vina sa nu s-a mai încheiat contractul atâta vreme cât, fiind vorba despre alegerea criteriului „preţul cel mai mic”, este evident că schimbându-se condiţiile economice avute în vedere la momentul întocmirii ofertei iniţiale (creşterea preţurilor la materiale la furnizori ,a costului transportului ş.a.) nu se mai putea vorbi despre obţinerea vreunui profit de către reclamantă.

         Prin soluţia sa, judecătorul fondului impută reclamantei o atitudine procesuală diligentă, adecvată scopului propus - anume acela de a-şi crea premise legale pentru câştigarea licitaţiei - , sancţionând astfel o solicitare întemeiată de despăgubiri motivat de faptele: şirul de contestaţii a fost determinat de reclamantă şi greşita alegere a căii administrativ – jurisdicţionale.

         Cele imputate petentei sunt lipsite de temei juridic, întrucât atitudinea vădit abuzivă a autorităţii contractante şi încălcarea gravă de către aceasta a dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor, sunt elementele ce au generat aşa - zisul „lung sir de contestaţii „iar pe de altă parte, alegerea căii indicate de instanţă în considerentele deciziei ar fi impus dovedirea aceloraşi condiţii ca şi în prezenta cale aleasă, condiţii ce sunt pe deplin probate.