Deschidere procedură insolventă fată de debitoare. Existenta unei creante certe, lichide şi exigibile reprezentând obligatii către bugetul de stat. Stabilirea onorariului practicianului in insolventă.

Art.11 lit. c şi d din Legea nr. 85/2006

Art. 16 din Ordinul ANAF nr. 1009/2007

Art. 37 alin. (4) din OUG nr. 86/2006

DGFP Tulcea, în calitate de creditoare, a solicitat deschiderea procedurii insolventei fată de debitoare pentru o creantă certă lichidă şi exigibilă de 95.226 lei. În acelaşi timp sa solicitat selectarea unui practician în insolventă potrivit dispozitiilor art. 16 din Ordinul ANAF nr. 1009/2007 „Organele fiscale teritoriale, pentru debitori ale căror obligatii fiscale sunt mai mici de 10.000.000 lei, vor selecta practicianul care va fi propus în conformitate cu prevederile art. 13 şi 15.

În privinta remuneratiei practicianului, aceasta se stabileşte potrivit art.11 şi 19 din Legea nr. 85/2006, în functie de sursa din care este plătit, recunoscânduse posibilitatea ca, în vederea desemnării administratorului definitiv, creditorii să negocieze cu practicianul în insolventă atât conditiile de numire cât şi onorariul ce va fi suportat din averea debitoarei, ceea ce înseamnă că scopul legii este acela de a limita interventia judecătorului sindic doar la chestiunile strict legate de legalitatea procedurilor desfăşurate, lăsând pe seama creditorilor controlul de oportunitate al deciziilor manageriale, inclusiv numirea celui care va administra procedura.

Când în contul debitoarei nu există disponibilităti, se va utiliza fondul de lichidare constituit potrivit art.4 din Legea nr. 85/2006, plătile urmând a fi făcute în conformitate cu prevederile art. 37 alin. (4) din Ordonanta de urgentă a Guvernului nr. 86/2006 privind organizarea activitătilor practicienilor în insolventă.

Decizia civilă nr. 230/27.02.2013 Dosar nr. 6403/88/2012/a1

Prin cererea adresata acestei instante la data de 16.10.2012 şi înregistrata sub nr. 6403/88/2012, creditoarea D.G.F.P. Tulcea a chemat in judecată pe debitoarea

S.C. E.D. S.N.C., pentru deschiderea procedurii insolventei în temeiul Legii nr. 85/2006.

În motivarea cererii, creditoarea a precizat că are asupra debitoarei S.C. E.D. S.N.C., o creantă certă, lichidă şi exigibilă în sumă de 95.226 lei reprezentând obligatii către bugetul de stat.

Debitoarea S.C. E.D. S.N.C. nu a formulat contestatie în temeiul art. 33 alin.2 din legea 85/2006.

Prin Sentinta civilă nr. 7217/09.11.2012 Tribunalul Tulcea a admis cererea formulată de creditoarea D.G.F.P. Tulcea şi a dispus deschiderea procedurii de insolventă în forma generală fată de debitoarea S.C. E.D. S.N.C. Tulcea.

A fost desemnat în calitate de administrator judiciar Cabinet Individual de Insolventă I.M., cu o retributie de 2500 lei, şi un procent de 6 % din fondurile obtinute din lichidarea bunurilor ce compun averea debitoarei şi din recuperarea de creante.

Pentru a pronunta această hotărâre, judecătorul sindic a retinut că debitoarea

S.C. E.D. S.N.C. datorează creditoarei suma de 95.226 lei, reprezentând obligatii către bugetul de stat, termenele de plată fiind expirate, fiind prezumată a fi în insolventă, conform art.3 alin.1 lit. a din Legea nr.85/2006, impunânduse, în consecintă, deschiderea fată de aceasta a procedurii insolventei.

Având în vedere ofertele depuse la dosar de către practicienii în insolventă, dar şi faptul că, creditoarea a solicitat expres numirea unui administrator judiciar, în cauză a fost desemnat în calitate de administrator judiciar Cabinet Individual de Insolventă I.M., pentru exercita atributiile prev. de art.20 din Legea nr.85/2006 şi pe cele stabilite de judecătorul sindic, precum şi orice alte atributii care îi revin.

A stabilit pentru administratorul judiciar o remuneratie fixa in cuantum de 2500 lei pentru activitatea premergătoare efectuării lichidării si o remuneratie in procent de 6% din fondurile obtinute din lichidarea bunurilor ce compun averea debitoarei.

Împotriva acestei hotărâri a formulat recurs creditoarea D.G.F.P. Tulcea pe care o consideră nelegală şi netemeinică sub aspectul remuneratiei acordată administratorului judiciar Cabinet Individual de Insolventă I.M..

Arată că în oferta depusă de către practicianul în insolventă C.I.I. I.M. în procedura de selectie a practicienilor în insolventă agreati de ANAF se mentionează onorariul lunar exclusiv TVA în cuantum de 20 lei şi onorariul de succes de 0,1 % din sumele obtinute prin valorificarea bunurilor, exclusiv TVA.

Astfel, în data de 30.10.2012, creditorul bugetar garantat D.G.F.P. Tulcea a solicitat judecătorului sindic desemnarea acestuia în calitate de administrator/ lichidator judiciar urmare ofertei depuse către Comisia de selectare a practicienilor în insolventă.

În concluzie, solicită admiterea recursului, cu consecinta micşorării retributiei de la 2.500 lei la 20 lei şi a procentului de la 6% din fondurile obtinute din lichidarea bunurilor debitoarei la 0% astfel cum a mentionat practicianul în oferta depusă la secretariatul Comisiei de Selectare a Practicienilor în insolventă constituită la D.G.F.P. Tulcea conform Ordinului Preşedintelui A.N.A.F. nr. 1009/2007 privind procedura de selectie a practicienilor în insolventă.

În drept a invocat disp. Legii nr.85/2006 şi art. 3041 Cod procedură civilă.

Administratorul judiciar a depus întâmpinare prin care solicită respingerea recursului ca nefondat.

Examinând recursul prin prisma criticilor aduse hotărârii de către recurentă şi care au fost încadrate în motivul prevăzut de art.304 pct.9 din Codul de procedură civilă, Curtea constată că este fondat pentru următoarele considerente:

Potrivit dispozitiilor art.11 lit. c şi d din Legea nr. 85/2006 printre atributiile judecătorului sindic, se numără şi:

c) desemnarea motivată, prin sentinta de deschidere a procedurii, dintre practicienii în insolventă compatibili care au depus ofertă de servicii în acest sens la dosarul cauzei, a administratorului judiciar provizoriu sau, după caz, a lichidatorului care va administra procedura până la confirmarea ori, după caz, înlocuirea sa de către adunarea creditorilor sau creditorul care detine cel putin 50% din valoarea creantelor, fixarea remuneratiei în conformitate cu criteriile stabilite de legea de organizare a activitătii practicienilor în insolventă, precum şi a atributiilor acestuia pentru această perioadă. Judecătorulsindic va desemna administratorul judiciar provizoriu sau lichidatorul provizoriu solicitat de către creditorul care a solicitat deschiderea procedurii sau de către debitor, dacă cererea îi apartine. În situatia în care cel care a introdus cererea de deschidere a procedurii nu solicită numirea unui administrator judiciar sau lichidator, numirea se va face de către judecătorulsindic din rândul practicienilor care au depus oferte la dosarul cauzei. În caz de conexare se va tine seama de cererile creditorilor în ordinea mărimii creantelor sau de cererea debitoarei, dacă nu există o cerere din partea unui creditor;

d) confirmarea, prin încheiere, a administratorului judiciar sau a lichidatorului desemnat de adunarea creditorilor sau de creditorul care detine mai mult de 50% din valoarea creantelor, precum şi a onorariului negociat. Dacă nu există contestatii împotriva hotărârii adunării creditorilor sau a deciziei creditorului care detine mai mult de 50% din valoarea creantelor, confirmarea se face în camera de consiliu, fără citarea părtilor, în termen de 3 zile de la publicarea în Buletinul procedurilor de insolventă a hotărârii adunării creditorilor sau, după caz, a deciziei creditorului majoritar;

Din interpretarea dispozitiilor mai sus enuntate rezultă că judecătorul sindic este obligat să desemneze administratorul judiciar provizoriu solicitat de către creditoarea care a introdus cererea de deschiderea procedurii fată de debitoare.

La data de 08.10.2012, DGFP Tulcea, în calitate de creditoare, a solicitat deschiderea procedurii insolventei fată de debitoarea SC E.D. SNC pentru o creantă certă lichidă şi exigibilă de 95.226 lei. În acelaşi timp sa solicitat acordarea unui termen în vederea selectării unui practician în insolventă potrivit Ord.nr.1009/2007.

În vederea desemnării unui practician în insolventă pentru debitoarele SC C. şi SC E.D. SNC aflate în procedura insolventei, DGFP Tulcea a lansat o invitatie de participare. Urmare acestei proceduri, la data de 26.10.2012 comisia de selectare din cadrul DGFP Tulcea a desemnat câştigătoare oferta depusă de Cabinet de Insolventă I.M., care a obtinut punctajul cel mai mare, gratie şi prezentării celui mai mic onorariu lunar pretins de 20 lei, exclusiv TVA.

În conformitate cu dispozitiile art. 16 din Ordinul ANAF nr.1009/2007 „Organele fiscale teritoriale, pentru debitori ale căror obligatii fiscale sunt mai

mici de 10.000.000 lei, vor selecta practicianul care va fi propus în conformitate cu prevederile art. 13 şi 15.

În conformitate cu dispozitiile art.14 din Ordinul 1009/2007:

(1) Pentru participarea la selectia organizată conform art. 13, practicienii în insolventă agreati de Agentia Natională de Administrare Fiscală trebuie să depună o ofertă care va contine onorariul lunar şi onorariul de succes solicitate de practician, potrivit anexei nr. 7, şi va fi însotită de următoarele documente: ……..

Această procedură de selectie reglementată de Ordinul 1009/2007 are rolul de a îndruma creditorul DGFP în sustinerea şi exprimarea votului, pentru desemnarea unui anumit practician ca administrator judiciar sau lichidator judiciar provizoriu sau definitiv.

La termenul din 09.11.2012, creditoarea a solicitat desemnarea în calitate de administrator judiciar a practicianului CII I.M., solicitând stabilirea unui onorariu lunar în cuantum de 20 lei şi de succes de 0,1%, anexând în acest sens şi oferta depusă de acest practician.

În situatia în care onorariul se achită din averea debitoarei, acesta este stabilit de adunarea creditorilor sau ulterior, de creditorii care detin cel putin 50% din valoarea totală a creantelor, prin negociere cu un practician în insolventă, onorariu fiind ulterior confirmat de judecătorulsindic. Aceasta pentru că, dat fiind scopul instituirii procedurii concursuale a insolventei, numai creditorii pot decide reducerea sumelor ce li se cuvin, cu valoarea onorariului negociat şi acceptat.

În această situatie onorariul este stabilit de judecătorul sindic în conformitate cu criteriile prevăzute de OG nr. 86/2006, iar în măsura în care la momentul desemnării administratorului judiciar provizoriu nu are la îndemână informatiile necesare pentru a aplica criteriile prevăzute de lege se va tine seama de atributiile minime pe care acesta trebuie să le îndeplinească, de onorariul negociat cu creditoarea bugetară care a şi solicitat desemnarea urmare selectiei organizate, din care a rezultat o sumă mai mică decât cea stabilită în mod uzual potrivit practicii judiciare, de împrejurarea că onorariul poate fi modificat ulterior potrivit art.19 din Legea nr. 85/2006.

Prin urmare, chiar dacă nu se prevede în mod expres în lege că onorariul administratorului provizoriu poate fi negociat de creditorul care cere deschiderea procedurii cu practicianul în insolventă pe care îl solicită, atunci când există o astfel de negociere care se înscrie în limitele legalitătii şi care nu prejudiciază pe ceilalti participanti la procedură, ea nu poate fi ignorată de judecătorul sindic.

Nu este de ignorat nici faptul că potrivit dispozitiilor din art.19 practicianul în insolventă are dreptul să refuze numirea cu conditia notificării în termen a judecătorului sindic.

În spetă, deşi judecătorul sindic a stabilit remuneratia administratorului judiciar provizoriu nu a mentionat şi sursa din care acesta se suportă, ceea ce prezumă faptul că sunt incidente dispozitiile art.4 alin.4 din Legea nr. 85/2006, fără a se cunoaşte dacă în contul debitoare există sau nu disponibilităti, fapt care nu înlătură stabilirea onorariului de maniera în care a fost negociat cu creditoarea bugetară, în conditiile în care suma solicitată prin oferta cu care sa prezentat la selectie nu excede criteriilor prevăzute de OG nr.86/2006, pentru a greva astfel fondul constituit

Sustinerea practicianului în insolventă că, în ceea ce priveşte remuneratia stabilită prin oferta depusă cu ocazia selectiei organizate de organul fiscal, aceasta a fost făcută fără a se cunoaşte ab initio durata efectivă a procedurii, urmează a fi înlăturată deoarece nici la momentul depunerii cererii de deschidere a procedurii insolventei practicianul în insolventă nu era în măsură să afirme cu certitudine care va fi durata concretă de derulare a acestei proceduri, pentru care şia reevaluat oferta.

Curtea constată că oferta prezentată de acest practician în insolventă este inconsecventă sub aspectul remuneratiei ofertate, deoarece, pe de o parte pentru a fi sigur de selectie acesta a mentionat prin documentatie oferta cu cel mai mic onorariu lunar pretins, iar pe de altă parte, fiind sigur că va fi solicitat prin cererea de către organul fiscal ca administrator judiciar provizoriu, să pretindă o altă remuneratie care săi fie favorabilă, remuneratie care dacă ar fi fost cunoscută de organul fiscal nu ar mai dus la stabilirea celui mai mare punctaj şi implicit nu ar mai fi fost selectat şi propus prin cererea de deschidere a procedurii.

Curtea apreciază, de asemenea, ca fiind lipsite de suport afirmatiile practicianului în insolventă că la momentul selectiei, când a depus oferta sa, nu cunoştea complexitatea dosarului şi comportamentul părtilor în administrarea procedurii, nu cunoştea valoarea creantei pretinse de creditoare, aceasta pentru că între data depunerii ofertei sale 26.10.2012 şi desemnarea sa ca administrator judiciar nu a intervenit nici o modificare a elementelor care au determinat calculul onorariului de 20 lei lunar pretins.

În cauză, judecătorul sindic a procedat la desemnarea administratorului judiciar indicat de creditorul bugetar la cererea căruia sa deschis procedura de insolventă, însă remuneratia a fost stabilită, conform cererii administratorului judiciar depuse în dosar, la suma de 3.000 lei, fiind încălcată conventia încheiată, cu ocazia selectiei organizate de către ANAF, între creditorul bugetar şi practicianul în insolventă, în conditiile în care onorariul ofertat de CII I.M. a fost determinant în desemnarea acestuia ca administrator judiciar.

Este adevărat că, potrivit art.38 din OUG nr.86/2006 privind organizarea activitătii practicienilor în insolventă, practicienii în insolventă au dreptul la onorarii pentru activitatea desfăşurată, stabilirea nivelului onorariului fiind făcută în functie de anumite tipuri de factori care reflectă gradul de complexitate a activitătii depuse, însă onorariul solicitat de creditorul bugetar a fost agreat de administratorul judiciar, care se presupune că a avut în vedere criteriile prevăzute de lege în acest sens.

Mai mult, art.40 din actul normativ citat prevede că „În exercitiul atributiilor sale practicianul în insolventă se abtine de la orice faptă de concurentă neloială şi de la orice practică anticoncurentială, …”, ori fată de modalitatea în care a înteles să câştige selectia organizată de organele fiscale, respectiv prin ofertarea unui onorariu de 20 lei lunar, acordarea unui onorariu de 3.000 lei nu face decât să valideze un comportament neloial în raport de ceilalti practicieni în insolventă.

Pentru considerentele expuse, apreciind că motivele invocate de recurentă sunt întemeiate, Curtea va admite recursul în baza art.312 alin.1 şi 3041 din Codul de procedură civilă şi va modifica în parte hotărârea în sensul că onorariul administratorului judiciar desemnat este cel negociat, respectiv 20 lei lunar.

Se vor mentine celelalte dispozitii ale hotărârii.