Achiziţie publică. Contestaţie în anulare. Procedura de chemare a părţii. Noţiunea de parte. Cadrul procesual de soluţionare a contestaţiei în faţa CNCS.

Achiziţie publică. Contestaţie în anulare. Procedura de chemare a părţii. Noţiunea de parte. Cadrul procesual de soluţionare a contestaţiei în faţa CNCS.

Art.317 alin.1 pct.1 Cod procedură civilă

Potrivit art.317 alin.1 pct.1 Cod procedură civilă, hotărârile irevocabile pot fi atacate cu contestaţie în anulare, numai dacă motivul nu a putut fi invocat pe calea apelului sau recursului, când procedura de chemare a părţii, pentru ziua când s-a judecat pricina, nu a fost îndeplinită potrivit cu cerinţele legii.

Potrivit art.273 alin.2 din O.U.G. nr.34/2006, până la soluţionarea contestaţiei de către Consiliu, participanţii în cadrul aceleiaşi proceduri de atribuire se pot asocia la contestaţie printr-o cerere proprie care trebuie să conţină toate elementele prevăzute la art. 270 alin. (1).

Totodată art.283 alin.3 din O.U.G. nr.34/2006, arată că plângerea se soluţionează potrivit dispoziţiilor art.3041 Cod procedură civilă, trimiţând astfel la normele de procedură aplicabile recursului exercitat împotriva unei hotărâri nesusceptibile de apel, inclusiv la prevederile art.316 Cod procedură civilă.

În acest context, citarea părţilor pentru soluţionarea plângerii se face în raport de cadrul procesual stabilit în faţa Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, care în speţă este reprezentat de S.C.Z. S.A., autoritatea contractantă şi S.C.V.C.G. S.R.L. (dosar nr.1446/46/2011).

Nu se poate reţine că membrii asocierii trebuiau citaţi distinct faţă de S.C. VCG S.R.L. de vreme ce cadrul procesual subiectiv din faţa instanţei este determinat de cadrul procesual subiectiv stabilit în faţa C.N.S.C.

(Decizie nr. 325/R-CONT/10.02.2012)

Prin decizia nr.4764/475C7/5235/2 noiembrie 2011, Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor a respins excepţiile tardivităţii contestaţiei, a lipsei calităţii de împuternicit a S.C.Z S.A. în formularea contestaţiei şi a lipsei de interes a acesteia, invocată de către autoritatea contractantă Comuna Budeasa (Primăria Comunei Budeasa) şi intervenienta în nume propriu S.C.VCG S.R.L., precum şi pe fond contestaţia formulată de S.C. Z. S.A. şi a admis cererea de intervenţie în interes propriu formulată de S.C. VCG S.R.L. dispunând continuarea procedurii de atribuire.

Consiliul a reţinut că reclamanta a contestat în termen legal, calculat conform art.3 lit. z) din O.U.G. nr.34/2006, adresa nr.5002/29 septembrie 2011 de comunicare a rezultatului procedurii de atribuire, la data de 4 octombrie 2011.

Prin adresa nr.2713/6 octombrie 2011 au fost criticate prevederi ale documentaţiei de atribuire (act considerat nelegal) pentru care contestatoarea nu mai este în termenul de contestare, prevăzut de art.2562 alin.1 lit. b) şi alin.2 din O.U.G.nr.34/2006, însă criticile formulate în completarea contestaţiei au fost analizate în soluţionarea acesteia, având în vedere şi dispoziţiile art.273 alin.2 din acelaşi act normativ, care prevăd că până la soluţionarea contestaţiei de către Consiliu, participanţii în cadrul aceleiaşi proceduri de atribuire, se pot asocia la contestaţie printr-o cerere proprie care trebuie să conţină toate elementele prevăzute de art.270 alin.1. Prin urmare, în condiţiile în care legiuitorul a permis formularea unei contestaţii chiar şi după scurgerea termenului de contestare, prin asocierea la o contestaţie deja depusă de un alt operator economic, cu atât mai mult poate fi permisă completarea acesteia până la data când va fi soluţionată, aşa că excepţia tardivităţii a fost apreciată neîntemeiată.

În privinţa excepţiei lipsei de interes a contestatoarei, Consiliul a reţinut că aceasta a avut calitatea de ofertant, încadrându-se în dispoziţiile art.255 alin.1 din O.U.G. nr.34/2006, prin urmare are un interes în procedura de atribuire, deoarece prin actul de declarare câştigătoare a ofertei depusă de intervenientă, pe care îl apreciază ca nelegal, este prejudiciată, tinzând să fie anulată procedura de atribuire şi să fie iniţiată o nouă procedură la care să poată participa.

Tot astfel, a apreciat că nu este fondată excepţia lipsei calităţii de persoană împuternicită a S.C. Z S.A. în formularea contestaţiei, în raport de înscrisul intitulat „Acord de asociere”, respectiv Formularul nr.17, din care rezultă că potrivit art.5, a fost desemnată lider al Asocierii, având inclusiv dreptul de a reprezenta Asocierea, aşa că are calitatea de persoană împuternicită să formuleze contestaţia.

Pe fondul contestaţiei, prima critică a vizat susţinerea că pentru îndeplinirea cerinţei privind experienţa similară, ofertantul câştigător a beneficiat de susţineri din parte a doi operatori economici, respectiv S.C. A. S.A. şi S.C. CI S.R.L., cu încălcarea dispoziţiilor O.U.G. nr.34/2006 şi ale Ordinului nr.509/2011, ale A.N.R.M.A.P., în raport de care potrivit fişei de date a achiziţiei, Cap.5, 4) „Capacitatea tehnică şi profesională”, ofertantul urma să facă dovada că a executat în ultimii 5 ani, unul sau mai multe contracte de proiectare şi de execuţie, cu specificul celor ce vor fi executate, având o valoare cumulată de 11.300 lei, fără TVA.

Consiliul a apreciat că în cauză sunt relevante dispoziţiile art.190 alin.3 teza a II-a din O.U.G. nr.34/2006 şi art.111 alin.1 din H.G. nr.925/2006, în vigoare la data depunerii ofertelor, 8 august 2011, aşa că în mod legal s-a acceptat de către autoritatea contractantă îndeplinirea de către ofertantul câştigător a cerinţei referitoare la experienţa similară.

Referitor la cea de-a doua critică, prin care s-a susţinut încălcarea principiului transparenţei, întrucât potrivit art.2 din O.U.G. nr.34/2006 autoritatea contractantă nu şi-a îndeplinit obligaţia de a menţiona în procesul verbal de deschidere a ofertelor, conţinutul minim al propunerii tehnice şi financiare sau cel puţin numărul de pagini al acesteia, Consiliul a motivat că a fost formulată tardiv.

Contestatoarea a mai susţinut că liderul asocierii S.C.VCG S.R.L. deţinea la momentul depunerii bilanţului pe anul 2010 un număr mediu de angajaţi şi o cifră de afaceri de 1.574.742 lei, iar S.C. ADBG S.R.L. a fost înfiinţată în luna ianuarie 2011 şi nu a prezentat nici un fel de date despre structura personalului şi cifra de afaceri, situaţie care conduce la neîndeplinirea condiţiei minime de calificare, impusă prin fişa de date a achiziţiei.

De asemenea, a susţinut că nu s-a făcut dovada sprijinului acordat de către S.C. AI S.A. în cuantum de 13.100.000 euro pentru îndeplinirea cerinţei minime de calificare.

Prin decizia pronunţată, Consiliul a stabilit însă că Asocierea a dovedit îndeplinirea cerinţei de calificare, prezentând înscrisul „Angajament privind susţinerea financiară”, emis de către S.C. A I. S.A. care s-a obligat să susţină Asocierea, în sensul punerii la dispoziţie a sumei de 7.000.000 lei, motivând şi că sunt nerelevante susţinerile privind numărul de angajaţi şi cifra de afaceri.

Consiliul a respins şi ultima critică a contestatoarei ce viza modul de evaluare a ofertei declarată câştigătoare, prin raportare la criteriul de atribuire şi factorii de evaluare din documentaţia de atribuire, arătând că nu a precizat în mod concret dacă a înţeles să critice modul de acordare a punctajului.

S.C. Z. S.A. a formulat plângere împotriva deciziei Consiliului pe care a criticat-o pentru nelegalitate şi netemeinicie, susţinând că în mod greşit s-a apreciat că oferta declarată câştigătoare a îndeplinit condiţiile referitoare la experienţa similară, în cauză fiind incidente dispoziţiile Ordinului nr.509/14 septembrie 2011 al A.N.R.M.A.P., potrivit cărora aceasta nu îndeplinea condiţiile impuse în cadrul documentaţiei de atribuire, cu referire la experienţa similară. Din acest punct de vedere, soluţia adoptată este nelegală, deoarece nu putea fi desemnată câştigătoare oferta care beneficiază de susţinerea a doi operatori economici pentru îndeplinirea cerinţei experienţei similare, întrucât dispoziţiile legale evocate impun îndeplinirea acesteia în întregime de către un singur susţinător. Or, potrivit procesului verbal de deschidere a ofertelor nr.3200/8 august 2011, ofertanta câştigătoare a prezentat angajament de susţinere tehnico-profesională, experienţă similară din partea a doi susţinători, S.C. Ar. S.A. şi S.C. CI S.R.L., ceea ce încalcă legea.

A susţinut de asemenea că nesocotind principiul transparenţei, greşit în procesul verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor, nu s-a menţionat conţinutul minim al propunerii tehnice şi financiare sau cel puţin numărul de pagini al acesteia, Consiliul reţinând că această critică a fost formulată tardiv, cu depăşirea termenului de 5 zile de la data luării la cunoştinţă despre conţinutul procesului verbal, fără a arăta data luării la cunoştinţă şi a motiva în acest sens.

Totodată, a susţinut că decizia este greşită şi referitor la aprecierea că Asocierea a îndeplinit cerinţa de calificare prin depunerea înscrisului „Angajament privind susţinerea financiară” de către S.C. AI S.A. care s-a obligat să o susţină, punându-i la dispoziţie suma de 7.000.000 lei. Cifrele de afaceri ale Asocierii nu se ridică la valoarea de 7.000.000 lei, iar susţinerea acordată de S.C. AI S.A. nu este reală şi efectivă, având în vedere şi faptul că împrumuturile între persoane juridice sunt interzice.

Contestatoarea a criticat şi modul de evaluare a ofertei declarate câştigătoare prin raportare la criteriul de atribuire şi la factorii de evaluare din documentaţia de atribuire, respingerea ca tardivă a criticilor formulate în completarea contestaţiei şi a conchis că prin respingerea ofertei sale şi continuarea procedurii cu cealaltă ofertantă, se încalcă principiul tratamentului egal aplicat operatorilor economici şi principiul nediscriminării, autoritatea contractantă ignorând scopul derulării procedurii de atribuire şi integritatea procesului de achiziţie publică.

Autoritatea contractantă şi intervenienta prin întâmpinarea formulată au reiterat excepţia lipsei de interes a contestatoarei, motivat de faptul că nu justifică promovarea unui interes personal, motivele invocate nefiind de natură a înlătura caracterul inacceptabil şi neconform al ofertei sale, respinsă ca atare.

Pe fondul contestaţiei a arătat că statuarea Consiliului în legătură cu experienţa similară întemeiată pe susţinerea ofertei câştigătoare de către doi operatori economici s-a bazat pe dispoziţiile art.190 alin.3 teza a II-a din O.U.G. nr.34/2006 şi art.111 alin.1 din H.G. nr.925/2006 şi că Ordinul nr.509 invocat de aceasta în critica adusă deciziei, a fost publicat în Monitorul Oficial la data de 28 septembrie 2011, după evaluarea ofertelor din data de 13 septembrie 2011, respectiv 21 septembrie 2011, prin urmare nu se aplică în cauză.

În privinţa criticii potrivit căreia a fost încălcat principiul transparenţei pentru că în procesul verbal de şedinţă de deschidere a ofertelor nu s-a menţionat conţinutul minim al propunerii tehnice şi financiare sau cel puţin numărul de pagini al acesteia, a susţinut că autoritatea contractantă a respectat dispoziţiile art.33 alin.4 teza I din H.G. nr.925/2006 consemnând modul de deschidere a şedinţei, aspectele formale constatate la deschiderea ofertelor, elementele principale ale fiecărei oferte, consemnând lista documentelor depuse de fiecare operator, iar contestatoarea prin reprezentantul său prezent la şedinţa de deschidere nu a avut nici o obiecţiune cu privire la conţinutul procesului verbal în discuţie.

Referitor la critica prin care s-a susţinut că Asocierea formată din S.C. VCG S.R.L., S.C. ADBG S.R.L. şi S.C. Proiect Infra 2005 S.R.L. nu îndeplineşte condiţiile minime de calificare cerute cu privire la personal şi cifra de afaceri, au susţinut că sunt relevante dispoziţiile art.186 alin.1 din O.U.G. nr.34/2006, care permit susţinerea din partea altei persoane şi art.111 alin.6 din H.G. nr.925/2006, potrivit cărora angajamentul ferm obţinut de la un terţ este un instrument juridic prin care autoritatea contractantă poate solicita acestuia îndeplinirea obligaţiilor asumate.

Critica ce vizează modul de evaluare a ofertei a fost considerată ca neformulată în mod concret, precis, iar cea prin care s-a susţinut încălcarea principiului tratamentului egal şi principiului discriminării, ca nefondată.

Prin decizia nr.2846/21 decembrie 2011 Curtea de Apel Piteşti a admis plângerea formulată de petenta S.C. Z S.A., împotriva deciziei nr.4764/475C7/5235 din 2 noiembrie 2011, emisă de Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, intimate fiind Comuna Budeasa (Primăria Comunei Budeasa) şi intervenienta S.C. VCG S.R.L., a modificat decizia, în sensul că a admis contestaţia şi a anulat adresa de comunicare nr.5002/29 septembrie 2011, raportul procedurii şi actele subsecvente, precum şi întreaga procedură de atribuire.

Pentru a pronunţa această decizie curtea a reţinut că reclamanta a avut în cadrul procedurii calitatea de ofertant, fiind aplicabile dispoziţiile art.255 alin.1 din O.U.G. nr.34/2006, potrivit cărora „Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept ori într-un interes legitim printr-un act al autorităţii contractante, prin încălcarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice, poate solicita, prin contestaţie, anularea actului, obligarea autorităţii contractante de a emite un act, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim pe cale administrativ-jurisdicţională, în condiţiile prezentei ordonanţe de urgenţă”. Potrivit alin.(2) din acelaşi act normativ, „În sensul prevederilor alin.1), prin persoană vătămată se înţelege orice operator economic care: a) are sau a avut un interes legitim în legătură cu respectiva procedură de atribuire; b) a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu ca o consecinţă a unui act al autorităţii contractante, de natură să producă efecte juridice, ori ca urmare a nesoluţionării în termenul legal a unei cereri privind respectiva procedură de atribuire”.

Prin urmare, ofertantul-contestator îndeplineşte cele două condiţii de mai sus, în sensul că are un interes legitim în prezenta procedura de atribuire, iar prin actul de declarare câştigătoare a ofertei depusă de S.C. VCG S.R.L., considerat nelegal de contestator, acesta ar risca să sufere un prejudiciu prin neanularea procedurii de atribuire şi neiniţierea unei noi proceduri la care ar putea participa.

Prin urmare, chiar dacă prin contestaţia formulată nu s-au adus critici cu privire la motivele de respingere a ofertei sale ca neconformă, contestatoarea are un interes personal să promoveze contestaţie pentru că actul considerat nelegal este atât decizia de declarare ca inacceptabilă şi neconformă a ofertei sale, cât şi declararea drept câştigătoare a ofertei S.C. VCG S.R.L.

Pe fond, s-a reţinut că prima critică formulată, în sensul că greşit s-a apreciat că oferta declarată câştigătoare a îndeplinit condiţiile referitoare la experienţa similară deşi în cauză erau incidente dispoziţiile Ordinului nr.509/14.09.2011 emis de A.N.R.M.A.P., potrivit cărora nu putea fi declarată câştigătoare oferta care beneficiază de susţinerea a doi operatori economici, impunându-se ca această cerinţă să fie îndeplinită de un singur operator, este nefondată. Pentru îndeplinirea cerinţei experienţei similare, ofertantul câştigător a beneficiat de susţinere din partea a doi operatori economici respectiv SC A SA şi SC CI SRL, în concordanţă cu dispoziţiile art.190 alin.3 teza a II-a din OUG nr.34/2006 şi art.111 alin.1 din HG nr.925/2006. Astfel, art.190 alin.3 teza a II-a din OUG nr.34/2006 prevede „Atunci când un grup de operatori economici depune oferta/candidatura comună, capacitatea tehnică şi profesională se demonstrează prin luarea în considerare a resurselor tuturor membrilor grupului. În cazul în care grupul beneficiază de susţinerea tehnică şi profesională a unei/unor terţe persoane, capacitatea tehnică şi profesională se demonstrează în condiţiile prevăzute la alin.2).” De asemenea, potrivit art.111 alin.1 din H.G. nr.925/2006 „În cazul în care, în conformitate cu prevederile art. 186 şi 190 din ordonanţa de urgenţă, ofertantul/candidatul îşi demonstrează situaţia economică şi financiară ori capacitatea tehnică şi/sau profesională prin prezentarea unui angajament de susţinere din partea unui terţ, autoritatea contractantă are obligaţia de a lua în considerare această susţinere pentru verificarea îndeplinirii cerinţelor minime impuse în cadrul documentaţiei de atribuire”.

Dispoziţiile legale citate erau în vigoare la data depunerii ofertelor, 8 august 2011, astfel că e inexact că trebuia aplicat Ordinul nr.509/2011 care impune îndeplinirea cerinţei în discuţie din partea unui singur operator economic, întrucât acesta a fost publicat în Monitorul Oficial la data de 28 septembrie 2011, după evaluarea ofertelor din data de 13 septembrie 2011, respectiv 21 septembrie 2011, aşa că operatorul declarat câştigător a îndeplinit cerinţa experienţei similare potrivit dispoziţiilor legale incidente în cauză.

S-a reţinut că greşit a apreciat Consiliul că a fost fondată tardiv critica potrivit încălcarea principiului transparenţei, motivat de faptul că autoritatea contractantă nu şi-a îndeplinit obligaţia de a menţiona în procesul verbal de deschidere a ofertelor, conţinutul minim al propunerii tehnice şi financiare, sau cel puţin numărul de pagini al acesteia. Decizia Consiliului este nemotivată, în cuprinsul ei nefiind arătate în concret, argumentat, considerentele pentru care a ajuns la concluzia formulării tardive a acestei critici. Motivarea nu a prezentat minimum de detalii referitoare la data când contestatoarea a luat cunoştinţă de conţinutul procesului verbal de deschidere a ofertelor şi data când l-a contestat, obligatorii pentru verificarea aprecierii formulării tardive, cu depăşirea termenului de 5 zile prevăzut de art.2562 lit. b) din O.U.G. nr.34/2006.

S-a mai reţinut ca fondată critica referitoare la aprecierea că Asocierea a îndeplinit cerinţa de calificare prin depunerea înscrisului intitulat „Angajament privind susţinerea financiară” de către S.C. AI S.A., care s-a obligat să o susţină, punându-i la dispoziţie suma de 7.000.000 lei. Potrivit art.111 alin.3 din HG nr.925/2006 „În cazul în care susţinerea terţului se referă la asigurarea unor resurse care pot fi puse efectiv la dispoziţia ofertantului - fonduri financiare, utilaje, echipamente, personal -, angajamentul ferm prezentat de ofertant/candidat trebuie să prevadă care sunt resursele respective şi să evidenţieze faptul că disponibilizarea acestora se va realiza necondiţionat, în funcţie de necesităţile care apar pe parcursul îndeplinirii contractului în cauză.” Trebuia arătat şi demonstrat care sunt resursele ce urmează a fi la dispoziţia ofertantului şi ataşate înscrisurile doveditoare ale acestora pentru a stabili dacă fondurile respective pot susţine efectiv oferta Asocierii.

Prin urmare, s-a reţinut că pentru a fi îndeplinite dispoziţiile legale citate, angajamentul ferm la care se referă alin.2 nu trebuie să fie formal, reducându-se la simpla declaraţie că susţinătorul se obligă să susţină Asociere cu suma de 7.000.000 lei în cauză, ci să fie însoţit de documente din care să rezulte, în mod concret, că acesta beneficiază de lichidităţile financiare necesare.

În aceste condiţii s-a reţinut că cerinţa de calificare nu a fost îndeplinită numai prin prezentarea documentului „Angajament privind susţinerea financiară” emis de SC AI SA, care nu şi-a demonstrat în niciun mod posibilitatea de a susţine oferta analizată.

Împotriva acestei decizii a formulat contestaţie în anulare ADBGS.R.L. şi S.C. PI 2000 S.R.L. în calitate de membri ai asocierii S.C.VCG S.R.L. - S.C.ADBG S.R.L. şi S.C.PI 2000 S.R.L. în contradictoriu cu S.C.Z. S.A.

În motivare, se arată că decizia Curţii de Apel Piteşti a fost pronunţată fără îndeplinirea procedurii legale de chemare în judecată a tuturor părţilor, respectiv fără citarea S.C.ADBG S.R.L. şi S.C. PI 2000 S.R.L. ca membri ai asocierii care a participat la procedură, fiind declarată câştigătoare.

La 21.12.2011 au fost citate petenta S.C. Z. S.A., autoritatea contractantă Comuna Budeasa şi S.C. VCG S.R.L. în calitate de intervenient în nume propriu, rezultând astfel că cele două societăţi contestatoare nu au fost citate, deşi fac parte din asocierea Valah Construct Grup, intervenientul având calitatea de lider împuternicit al asocierii.

Or, împuternicirea dată de cele două societăţi membre ale asocierii către intervenient, viza numai formularea cererii de intervenţie în interes propriu în dosarul care are ca obiect soluţionarea contestaţiei pe care a formulat-o S.C. Z. S.A. Ca atare, S.C. VCG S.R.L. nu a fost împuternicită de către cele două societăţi să reprezinte asocierea în faza soluţionării de către Curtea de Apel a plângerii formulate de către S.C. Z. S.A. împotriva deciziei pronunţată de Consiliul Naţional de Soluţionare a contestaţiei.

S.C.Z. S.A. a formulat întâmpinare solicitând respingerea contestaţiei în anulare ca nefondată.

Analizând decizia atacată prin prisma criticilor invocate şi a dispoziţiilor normative incidente în cauză, Curtea constată că cererea nu poate fi primită pentru următoarele considerente:

Această din urmă persoană juridică, în calitate de intervenientă în procedura derulată în faţa Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, a fost citată legal, potrivit înscrisului de la fila 41 dosar nr.1446/46/2011, cu respectarea dispoziţiilor art.283 alin.3 raportat la art.2872 alin.1 din O.U.G. nr.34/2006.

Pe de altă parte, se constată că S.C.VCG S.R.L. a formulat întâmpinare în calitate de lider al asocierii formate din această societate şi S.C.ABDG S.R.L. împreună cu S.C. PI 2005 S.R.L.

Ca atare, în faţa instanţei s-a asigurat contradictorialitatea deplină, fiind respectate prevederile legale în materie de citare, astfel că nu se poate reţine incidenţa art.317 alin.1 pct.1 Cod procedură civilă.

Pentru aceste considerente, în temeiul art.317 Cod procedură civilă, Curtea a respins contestaţia în anulare ca nefondată.