Procedură de achiziţie publică. Noţiunea de autoritate contractantă. Noţiunea de implicaţii directe în efectuarea activităţii relevante în sectorul de utilitate publică

Procedură de achiziţie publică. Noţiunea de autoritate contractantă. Noţiunea de implicaţii directe în efectuarea activităţii relevante în sectorul de utilitate publică

Art.8 şi 9, art.229 şi art.232 din O.U.G. nr.34/2006

Nu se pot încadra în categoria autorităţilor contractante acele persoane juridice care desfăşoară activităţi cu caracter comercial sau industrial.

Or, S.C. A.C. 2000 S.A., deşi răspunde unor nevoi de interes general, activitatea sa este de natură comercială, în sensul pe care l-a avut în vedere textul la data redactării lui.

Contractul sectorial este un contract de achiziţie publică atunci când priveşte domenii de utilitate publică şi are ca scop efectuarea unei activităţi relevante.

Şi în această situaţie, cerinţele pentru calificarea unui contract de achiziţie ca fiind un contract sectorial sunt cerinţe cumulative, iar neîndeplinirea uneia dintre ele, înlătură caracterizarea în acest mod a convenţiei.

Printre acestea, se numără şi condiţia ca achiziţia să privească efectuarea unei activităţi relevante.

(Decizia nr. 2395/R-CONT/2 noiembrie 2011)

Prin plângerea înregistrată la data de 6 septembrie 2011, reclamanta S.C. A.L.IFN S.A. a solicitat, în contradictoriu cu S.C. A.C.2000 S.A. Piteşti, desfiinţarea deciziei Consiliul Naţional pentru Soluţionare Contestaţiilor nr.3494/354C7/4060 emisă la data de 18 august 2011 şi prin care contestaţia petentei a fost respinsă ca inadmisibilă.

În motivare, s-a susţinut că decizia a fost dată cu încălcarea şi aplicarea greşită a legii atât sub aspectul excepţiei reţinute de organul administrativ jurisdicţional, cât şi sub aspectul fondului.

Astfel, s-a arătat că excepţia de inadmisibilitate este greşit reţinută, dat fiind că intimata S.C. A.C. 2000 S.A. Piteşti este autoritate contractantă în sensul art.8 lit.b) prima şi a doua liniuţă din O.U.G. nr.34/2006, iar achiziţia ce urma a fi efectuată prin derularea procedurii are implicaţii directe în efectuarea activităţii relevante în sectorul de utilitate publică.

Dincolo de acest aspect, intimata s-a declarat autoritate contractantă prin anunţul de participare, calitate pe care ulterior şi-a negat-o.

Sub aspectul fondului, se impune anularea raportului de atribuire, reţinându-se pe de o parte că preţul final oferit de câştigătorul licitaţiei este nejustificat de mic în raport de cerinţele fişei de date şi caietului de sarcini, iar documentaţia depusă de acesta nu conţine costul asigurărilor RCA pe perioada de derulare a contractului deşi s-a solicitat să fie înscrise toate cheltuielile necesare, inclusiv cele pentru asigurări.

Petenta a solicitat şi suspendarea procedurii de atribuire, apreciindu-se că prejudiciul pe care l-ar încerca este considerabil şi se creează un precedent periculos în ceea ce priveşte modalitatea de soluţionare a contestaţiilor, cerere soluţionată prin decizia nr.2092 din 05.10.2011.

La dosar s-au depus acte de care părţile înţeleg să se servească şi s-a ataşat dosarul de soluţionare a contestaţiei.

Prin decizia a cărei anulare se solicită, C.N.S.C. a respins contestaţia formulată de actuala petentă, reţinând incidenţa în cauză a excepţiei de inadmisibilitate, motivat de faptul că S.C. A.C. 2000 S.A. nu este autoritate contractantă, în sensul art.8 şi 9 din O.U.G. nr.34/2006. Pe de altă parte, s-a apreciat că nu sunt incidente în cauză nici dispoziţiile art.229 din acelaşi act normativ, deoarece rezultatul serviciilor care trebuie prestate nu contribuie la realizarea unei activităţi relevante în sectorul de activitate publică „apă”, cum sunt ele definite de art.232.

În aceste condiţii, s-a reţinut că organul administrativ-jurisdicţional nu a verificat susţinerile de fond ale actualei petente, susţineri pe care instanţa le poate analiza numai în măsura în care, verificând cu prioritate excepţia reţinută, statuează asupra neincidenţei ei în cauză.

Petenta a susţinut că se încadrează în categoria autorităţilor contractante la care se referă art.8 lit.b) prima şi a doua liniuţă din O.U.G. nr.34/2006, dar şi că achiziţia avea implicaţii directe în efectuarea activităţii relevante în sectorul de utilitate publică.

Potrivit art.8 lit.b), „Este autoritate contractantă în sensul prezentei ordonanţe de urgenţă: b) oricare organism, altul decât unul dintre cele prevăzute la lit.a), cu personalitate juridică, care a fost înfiinţat pentru a satisface nevoi de interes general fără caracter comercial sau industrial şi care se află cel puţin în una dintre următoarele situaţii:

- este finanţat, în majoritate, de către o autoritate contractantă, astfel cum este definită la lit. a), sau de către un alt organism de drept public;

- se află în subordinea sau este supusă controlului unei autorităţi contractante, astfel cum este definită la lit. a), sau unui alt organism de drept public”.

Intră aşadar în această categorie organismele cu personalitate juridică, altele decât cele enumerate la lit.a), care au fost înfiinţate pentru a satisface nevoi de interes general, dar care nu au caracter comercial şi industrial, şi se află într-una din situaţiile pe care le enumeră textul.

Din această redactare, rezultă interpretarea la care s-a oprit C.N.S.C. şi anume că nu se pot încadra în categoria la care se referă petenta acele persoane juridice care desfăşoară activităţi cu caracter comercial sau industrial.

Or, S.C. A.C. 2000 S.A. Piteşti, deşi răspunde unor nevoi de interes general, activitatea sa este de natură comercială, în sensul pe care l-a avut în vedere textul la data redactării lui.

Rezultă aceasta din datele publice înscrise la Oficiul Naţional al Registrului Comerţului, iar faptul că prin anunţul publicat şi-a atribuit calitatea de autoritate contractantă, nu este suficient să înlăture cerinţele impuse de lege.

Procedura de achiziţie privea dobândirea în sistem leasing a patru autoutilitare, iar contractul ce urma să se încheie este apreciat de petentă a fi un contract sectorial.

În conformitate cu dispoziţiile art.229 din O.U.G. nr.34/2006, „(...) prin contract sectorial se înţelege contractul de achiziţie publică care se atribuie în scopul efectuării unei activităţi relevante în sectoarele de utilitate publică: a) apă (...)”.

Aşadar, contractul sectorial este un contract de achiziţie publică atunci când priveşte domenii de utilitate publică şi are ca scop efectuarea unei activităţi relevante.

Printre acestea, se numără şi condiţia ca achiziţia să privească efectuarea unei activităţi relevante. Potrivit art.232 din ordonanţă „Sunt considerate activităţi relevante în sectorul de utilitate publică prevăzut la art. 229 alin.(2) lit.a) următoarele:

a) punerea la dispoziţie sau exploatarea de reţele fixe destinate să asigure, în beneficiul publicului, servicii de producţie, transport sau distribuţie de apă potabilă;

b) furnizarea de apă potabilă unor reţele de natura celor prevăzute la lit.a)”.

Din redactarea textului rezultă că achiziţionarea celor patru autoutilitare, chiar dacă utile activităţii întreprinderii, nu se poate aprecia că se încadrează în una din cele două situaţii caracterizate ca fiind activităţi relevante pentru sectorul de utilitate publică apă.

Enumerarea textului este limitativă şi într-o astfel de situaţie, trebuie reţinută intenţia legiuitorului de a nu fi extinsă interpretarea textului dincolo de raţiunile expres enumerate.

Pentru aceste considerente, s-a apreciat că nici sub acest aspect susţinerea petentei nu este întemeiată şi în mod corect C.N.S.C. a reţinut că licitaţiei organizate de S.C. A.C.2000 S.A. nu-i sunt aplicabile dispoziţiile art.255 şi urm. din O.U.G. nr.34/2006, sub aspectul cenzurării actelor întocmite în procedura de achiziţie a celor patru utilitare.

Faţă de aceste concluzii, s-a reţinut că excepţia de inadmisibilitate este incidentă în cauză şi în mod corect contestaţia a fost respinsă, aşa încât decizia a fost menţinută, iar plângerea respinsă ca nefondată, observându-se şi că este inutilă verificarea aspectelor de fond invocate şi cu această ocazie.