Reprezentarea în justiţie a unităţii administrativ teritoriale constituie una dintre atribuţiile statornicite de lege în exercitarea funcţiei de Primar.
O.U.G. nr.
34/2006, republicată, art. 286
Legea
nr. 215/2001, republicată, art. 21 alin. 2
Cod
procedură civilă, art. 109 alin. 3
Excepţia lipsei procedurii prealabile nu poate
fi invocată pentru prima dată în faţa instanţei de recurs.
Doar constatările
unui proces verbal încheiat de Curtea de Conturi nu sunt de natură să
dovedească pretenţiile referitoare la contractul încheiat în cadrul
procedurii reglementate de O.UG. nr.
34/2006, republicată, cu referire la conţinutul raportului juridic al părţilor,
la acordul lor de voinţă şi la modalitatea de executare a clauzelor
contractuale. O.U.G. nr. 34/2006, republicată, reglementează posibilitatea
sesizării instanţei în condiţiile art. 286 şi următoarele, în situaţia ivirii
unor probleme de executarea contractului de achiziţie publică.
Secţia a II-a Civilă, de Contencios
Administrativ şi Fiscal
Decizia nr. 927R din 28 martie 2012
Prin Sentinţa
nr. 1797/21 iunie 2011, Tribunalul Harghita a hotărât: admiterea acţiunii
formulate de reclamantul Oraşul Borsec, prin primarul M.J., în contradictoriu
cu intimata SC M.S.I. SRL; obligarea pârâtei să plătească suma de 172.734,51
lei – prejudiciu cauzat bugetului reclamantului, constând din suma de
159.234,13 lei, decontată fără documente justificative şi din suma de 13.500,38
lei, reprezentând foloase necuvenite, calculate până la data de 30 noiembrie
2010.
În
considerentele Sentinţei, instanţa a reţinut, în esenţă, următoarele
aspecte:
• în Decizia nr.
32/2010 a Curţii de Conturi, emisă ca urmare a controlului de audit extern, s-a
reţinut că reclamanta a plătit cheltuielile reprezentând organizare de şantier,
în baza a 13 facturi fiscale, în valoare de 159.234 lei, fără să fie anexate
documente justificative; în procesul verbal de constatare s-a menţionat că
potrivit pct. 5.1., cap. 5 din Anexa 4 la H.G. nr. 28/2008, aceste cheltuieli
se puteau solicita la decontare numai odată cu prima situaţie de lucrări, iar
nu eşalonat, şi numai pe baza documentelor justificative;
• susţinerile
pârâtei nu sunt întemeiate, decontarea cheltuielilor privind organizarea de
şantier făcându-se cu încălcarea legii, datorită interpretării eronate a
prevederilor legale;
• deşi a afirmat
că decontările s-au efectuat conform prevederilor contractului încheiat cu
reclamanta, pârâta nu a adus probe în acest sens.
Împotriva
Sentinţei nr. 1797/21 iunie 2011 a declarat recurs pârâta SC M.S.I. SRL,
invocând dispoziţiile art. 3041, art. 304
pct. 5, 7, 9 Cod proc. civ., solicitând, în principal, admiterea recursului,
casarea hotărârii şi trimiterea cauzei, spre rejudecare, primei instanţei, iar,
în subsidiar, admiterea recursului şi modificarea hotărârii, în sensul
respingerii acţiunii reclamantei. Cu ocazia dezbaterilor asupra fondului
cauzei, recurenta a solicitat, în principal, admiterea recursului şi
modificarea hotărârii, în sensul respingerii acţiunii reclamantei. În esenţă,
recurenta a susţinut următoarele motive: nu a fost îndeplinită procedura de
citare pentru primul termen de judecată, la Tribunalul Harghita, iar la al
doilea termen de judecată reclamanta-recurentă nu a fost citată; nu s-au
administrat probele necesare soluţionării cauzei, iar în recurs proba
expertizei contabile nu se poate administra; deşi reclamantul Primarul Oraşului
Borsec nu are calitate procesuală activă, prin prisma legii şi a contractului,
prima instanţă nu a verificat acest aspect, dând o hotărâre nelegală;
reclamanta nu a realizat procedura plângerii prealabile – condiţie obligatorie
pentru promovarea acţiunii, conform prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 corob. cu
dispoziţiile art. 7201 Cod proc. civ.; actul de control al
Curţii de Conturi, pe baza căruia prima instanţă a pronunţat hotărârea, nu este
opozabil recurentei; instanţa nu a avut în vedere apărările pârâtei – în
contract nu este prevăzută obligaţia depunerii documentelor justificative
privind cheltuielile de şantier, pârâta-recurentă fiind ţinută numai de
documentaţia achiziţiei publice şi de contract, iar în relaţiile părţilor sunt
aplicabile clauzele contractuale şi nu prevederile invocate de Curtea de
Conturi (în baza cărora puteau fi traşi la răspundere numai funcţionarii din
cadrul Primăriei Oraşului Borsec, nu şi societatea comercială pârâtă).
Examinând actele şi lucrările dosarului, Curtea de Apel –
învestită cu soluţionarea recursului potrivit motivelor invocate, a reţinut
următoarele aspecte:
În ce priveşte
excepţia lipsei calităţii procesuale active a Primarului Oraşului Borsec,
invocată de pârâtă prin cererea de recurs şi reluată în şedinţa publică din 24
ianuarie 2012, Curtea a constat – contrar afirmaţiilor recurentei – că prima
instanţă nu a fost sesizată de către Primar, în nume propriu, ci în calitatea
sa de reprezentant al unităţii administrativ-teritoriale, conferită de
dispoziţiile art. 21 alin. 2 din Legea nr. 215/2001, republicată. În antetul
cererii de cererii de chemare în judecată este nominalizată unitatea
administrativ-teritorială, respectiv Oraşul Borsec, iar în motivele cererii se
face trimitere expresă, de mai multe ori, la autoritatea contractantă, aceasta
fiind Oraşul Borsec, şi la contractul de lucrări, încheiat de Oraşul Borsec (în
calitate de achizitor), prin Primar. În consecinţă, exercitând una dintre
atribuţiile statornicite de lege – reprezentarea în justiţie a unităţii
administrativ-teritoriale, Primarul Oraşului Borsec are calitate procesuală
activă în cauză, excepţia invocată de pârâta-recurentă urmând a fi respinsă.
Referitor la
excepţia lipsei procedurii prealabile, Curtea a constat că această excepţie a
fost invocată de pârâtă pentru prima oară prin cererea de recurs, astfel că, în
speţă, sunt incidente dispoziţiile art. 109 alin. 3 Cod proc. civ. care
instituie sancţiunea decăderii, în situaţia în care excepţia nu a fost invocată
de pârât prin întâmpinare, înaintea primei instanţe. Având în vedere faptul că
pârâta a depus întâmpinare la dosarul primei instanţe, dar nu a ridicat
excepţia lipsei procedurii prealabile, Curtea a respins ca inadmisibilă această
excepţie.
În privinţa
fondului cauzei, Curtea a reţinut că potrivit devizului ofertă prezentat de
recurentă în cadrul procedurii de achiziţie publică desfăşurată pe temeiul
prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, procentajul de 3,5% - organizare de şantier a
fost expres prevăzut la cap. 5. Prin Hotărârea nr. 3219/11 decembrie 2007, autoritatea
contractantă, respectiv Oraşul Borsec a desemnat oferta SC M.S.I. SRL ca fiind
câştigătoare, confirmând documentaţia recurentei, inclusiv devizul ofertă ce
conţinea procentajul de 3-5% - cheltuieli cu organizarea de şantier.
În contractul de lucrări nr. 21/18 aprilie 2008, încheiat între
intimat şi recurentă, s-a prevăzut, la art. 10.6., obligaţia executantului de a
lua toate măsurile pentru asigurarea tuturor persoanelor a căror prezenţă pe
şantier este autorizată şi de a menţine şantierul (atât timp cât acesta este
sub controlul său) şi lucrările (atât timp cât acestea nu sunt finalizate şi
ocupate de către achizitor) în starea de ordine necesară evitării oricărui
pericol pentru respectivele persoane. Deşi, iniţial, s-a stabilit, prin art.
11.2. din contract, suportarea costurilor pentru consumul de utilităţi
(organizarea de şantier fiind menţionată la art. 11.2. alin. 1 lit. b), de
către executant, ulterior, prin actul adiţional nr. 2/17 decembrie 2009 au fost
expres confirmate cheltuielile reprezentând organizarea de şantier, în
procentaj de 3,5% din valoarea contractului, fiind incluse la art. 5 – Preţul
contractului, pe care beneficiarul (intimatul) s-a obligat să îl plătească.
Aşadar, părţile
au convenit, în conformitate cu devizul ofertă declarat câştigător prin
Hotărârea nr. 3219/11 decembrie 2007 a Oraşului Borsec – în procedura
achiziţiei publice desfăşurate conform O.U.G. nr. 34/2006 -, faptul că din
preţul contractului fac parte din cheltuielile privind organizarea de şantier,
în procentaj de 3-5% din valoarea contractului, respectiv în sumă de 168.176
lei, preţ fără TVA. La art. 8 din actul adiţional s-a făcut referire expresă la
documentele contractului, adică la înscrisurile pe care s-a fundamentat actul
adiţional, printre acestea fiind menţionat şi centralizator cheltuieli pe
obiectiv din data de 17 decembrie 2009 care cuprinde şi organizarea de şantier.
Reclamantul-intimat
nu a invocat neexecutarea contractului, în ce priveşte realizarea efectivă a
lucrărilor de organizare de şantier, de către pârâta-recurentă, ca obligaţie
prevăzută în scopul executării lucrării ce a făcut obiectul contractului de
lucrări nr. 21/18 aprilie 2008. Tot astfel, reclamantul-intimat nu a invocat
nici nerespectarea clauzelor contractuale referitoare la preţul lucrărilor
(inclusiv la cheltuielile reprezentând organizarea de şantier, prevăzute la
art. 5. din actul adiţional nr. 2/17 decembrie 2009).
Curtea a
constat, de asemenea, pe baza prevederilor art. 18.4. din contract, că plăţile
au fost făcute potrivit clauzelor contractuale şi că, astfel cum părţile au
stipulat, lucrările executate au fost dovedite prin situaţii de lucrări,
confirmate de beneficiar şi de dirigintele de şantier. În acest sens, Curtea a
reţinut că borderourile situaţiilor de lucrări şi situaţiile de lucrări (care
conţineau şi organizare de şantier) au fost semnate şi ştampilate de executant
(SC M.S.I. SRL), beneficiar (Oraşul Borsec) şi diriginte de şantier (C.I.). Aşa
fiind, cele 13 facturi conţinând şi sume reprezentând organizarea de şantier au
fost emise pe baza situaţiilor de lucrări verificate şi aprobate de dirigintele
de şantier şi de beneficiar.
În consecinţă, Curtea a reţinut că reclamanta nu a prezentat probe
din care să rezulte că executantul şi-a încălcat obligaţiile prevăzute în
contractului de lucrări nr. 21/18 aprilie 2008 şi în actele adiţionale
(inclusiv în actul adiţional nr. 2/17 decembrie 2009) sau că nu a respectat
stipulaţiile contractuale, solicitând sume de bani neprevăzute în contract.
De altfel,
Curtea a constat că împrejurarea care a determinat formularea cererii de
chemare în judecată nu a fost constituit-o încălcarea clauzelor contractuale de
către executant – cu atât mai mult cu cât contractul a fost încheiat la 18
aprilie 2008, preţul contractului a fost plătit, lucrările au fost executate,
iar cererea de chemare în judecată a fost expediată prin poştă instanţei numai
la data de 12 august 2011 -, ci de constatările cuprinse în procesul verbal din
10 decembrie 2010, întocmit de Curtea de Conturi – Camera de Conturi Harghita.
Deşi reclamantul avea posibilitatea sesizării instanţei, în temeiul
dispoziţiile art. 286 din O.U.G. nr. 34/2006 (în forma aplicabilă începând cu
12 martie 2009), în situaţia ivirii unor probleme legate de executarea
contractului de achiziţie publică (contractul de lucrări nr. 21/18 aprilie
2008), nu a formulat cerere de chemare în judecată decât la 12 august 2011 şi
doar pe baza dreptului comun, respectiv a constatărilor Curţii de Conturi.
Aşadar, reclamantul nu i-a imputat pârâtei nerespectarea clauzelor
contractuale, sub niciun aspect, ci, astfel cum a precizat în cererea de
chemare în judecată, în urma controlului de audit extern efectuat de Curtea de
Conturi Harghita, în perioada 09.11.2010 – 10.12.2010 au fost constatate unele
nereguli în ceea ce priveşte plata sumei de 172.734,51 lei (159.234,13 lei -
contravaloarea organizării de şantier şi 13.500,38 lei contravaloarea
foloaselor necuvenite calculate până la data de 30.11.2010).
În ce priveşte
procesul verbal din 10 decembrie 2010, întocmit de Curtea de Conturi – Camera
de Conturi Harghita, Curtea, analizând această probă depusă de reclamant,
constată că, faţă de argumentele anterior expuse, înscrisul nu poate dovedi
pretenţiile acestuia, cu referire la conţinutul raportului juridic al părţilor,
la acordul lor de voinţă şi la modalitatea de executare a clauzelor
contractuale. În plus, în cadrul analizei acestei probe, Curtea a constat că
Instrucţiunile de aplicare a unor prevederi din H.G. nr. 28/2008 – invocate ca
temei al concluziilor cuprinse în procesul verbal -, aprobate prin O.M.D.L.P.L
nr. 863/2008, vizează lucrările de proiectare, atribuţiile şi
responsabilităţile proiectantului (art. 5 din H.G. nr. 28/2008), singura
referire la art. 5.1. din Anexa 4 la H.G. nr. 28/2008 fiind cuprinsă în art. 12
din O.M.D.L.P.L nr. 863/2008 – doar cu privire la cheltuielile care intră în
categoria organizării de şantier -, astfel că aceste Instrucţiuni nu au
incidenţă în speţă, nefiind contestată existenţa acestor cheltuieli, de către
părţi. O.M.F.P. nr. 1792/2002 – invocat, de asemenea, ca temei al concluziilor
cuprinse în procesul verbal -, a fost abrogat prin H.G. nr. 28/2008, la 22
ianuarie 2008 (în vigoare de la 22 februarie 2008), astfel că nu se aplică
decontărilor pe baza contractului de lucrări nr. 21/18 aprilie 2008, încheiat
după abrogarea acestui Ordin. În fine, cu privire la aspecte similare cauzei,
A.N.R.M.A.P. a precizat, prin adresa nr. 7830/2008 că „odată desemnată oferta
câştigătoare, autoritatea contractantă nu mai are obligaţia de a solicita
justificări ale preţurilor din propunerea financiară; în situaţia în care
anumite cote, sporuri, etc. au fost prevăzute de proiectant în listele de
cantităţi din proiect, ele devin cerinţe minime pe care ofertantul le-a cuprins
în oferta sa şi devin parte a angajamentului legal încheiat".
Faţă de argumentele menţionate, înscrisul prezentat ca probă, în
susţinerea acţiunii în pretenţii, de către reclamant, nu face dovada
nerespectării clauzelor contractuale de către pârâtă, faţă de conţinutul
raportului juridic convenit de părţi (pe baza documentaţiei de atribuire şi a
Hotărârii nr. 3219/11 decembrie 2007 prin care reclamantul-intimat, în
calitatea sa de autoritate contractantă, a confirmat această documentaţie),
precum şi faţă de îndeplinirea obligaţiilor contractuale de către pârâtă, în
calitatea sa de executant al lucrărilor (îndeplinire confirmată de reclamant,
atât prin semnarea şi ştampilarea documentelor prezentate în cursul executării
lucrărilor, cât şi prin plata preţului lucrărilor, prevăzut la art. 5 din actul
adiţional nr. 2/17 decembrie 2009).
În consecinţă, Curtea a respins excepţiile
invocate de recurentă, a admis recursul şi a modificat în tot hotărârea
atacată, în sensul respingerii cererii de chemare în judecată formulate de
reclamant, având ca obiect obligarea pârâtei la plata sumei de 172.734,51 lei,
cu titlu de prejudiciu cauzat reclamantului – art. 312 alin. 1 teza a I, art.
304 pct. 9 teza a III-a, art. 312 alin. 3 teza I Cod proc. civ. |