18.Contestaţie în anulare. Condiţii de admisibilitate

                                                                                                    Decizia civilă nr.69/26.01.2011

                                                                                                           Dosar nr.987/36/2010

Prin cerere înregistrată sub nr.987/36/20.08.2010 la Curtea de Apel Constanţa, M.V - fost administrator al SC O. SRL - a formulat contestaţie în anulare împotriva Deciziei nr.418/23.06.2010 a Curţii de Apel Constanţa, invocând dispoziţiile art.317 alin.1 pct.1 şi 318 Cod procedură civilă.

În motivarea cererii, contestatoarea a arătat că potrivit certificatului constatator depus la dosar, SC O. SRL figurează ca „societate în lichidare”. Această situaţie era cunoscută de DGFP Tulcea care trebuia să aducă la cunoştinţa instanţei acest aspect pentru a se urma procedura prevăzută de Legea insolvenţei nr.85/2006.

În cauză, calitatea de intimat o putea avea numai lichidatorul SC O. SRL deoarece, din momentul dizolvării, administratorului societăţii îi este interzis prin lege să facă orice acte de administrare sau de dispoziţie, reprezentarea în proces fiind asigurată numai de lichidator, singurul care putea angaja avocat şi nu asociatul.

Prin faxul înaintat la Tribunalul Tulcea în dosarul nr.2916/88/2008 cu termen de judecată la data de 28.10.2009 s-a făcut cunoscut instanţei că societatea se află în faliment, nu realizează venituri, iar fostul administrator nu mai avea banii necesari pentru plata onorariului de expertiză, precum şi faptul că trebuia introdus în cauză lichidatorul judiciar al societăţii contestatoare, cerere în privinţa căreia instanţa de fond nu s-a pronunţat.

Din această perspectivă, instanţa de recurs nu era limitată doar la cenzurarea motivelor de recurs făcute de DGFP Tulcea, ci trebuia să examineze cauza sub toate aspectele, inclusiv sub aspectul adus la cunoştinţă Tribunalului Tulcea prin faxul menţionat.

Potrivit dispoziţiilor art.318 Cod procedură civilă, „hotărârile instanţelor de recurs mai pot fi atacate cu contestaţie… când instanţa respinge recursul … a omis din greşeală să cerceteze vreunul din motivele de modificare sau de casare” ori instanţa de recurs nu şi-a exercitat rolul activ prevăzut de disp. art. 129 alin.5 Cod procedură civilă.

Solicită să se aibă în vedere faptul că nu a intrat în posesia hotărârii pronunţate de instanţa de recurs urmând ca în termen legal să completeze motivele contestaţiei în anulare.

În dovedirea susţinerilor sale, contestatoarea a depus la dosar certificat constatator emis de ORC Tulcea, relaţii de pe portalul Ecris de la Tribunalul Tulcea.

În şedinţa publică din 24.11.2010, apărătorul ales al contestatoarei, av. C.N a depus la dosar motivele contestaţiei în anulare şi dovada comunicării acestora către intimaţi.

În aceeaşi şedinţă instanţa a pus în vedere apărătorului contestatoarei să depună la dosar mandat din partea lichidatorului cu privire la exercitarea contestaţiei în anulare, acordând în acest sens termen de judecată la data de 19.01.2011.

În şedinţa din 19.01.2011 apărătorul contestatoarei a depus la dosar sentinţa de deschidere a procedurii pronunţată de Tribunalul Tulcea şi împuternicirea avocaţială nr.69/16.12.2010 semnată de CII F.M.S. A precizat că are calitate de contestatore SC O. SRL.

În termenul de amânare a pronunţării apărătorul contestatoarei a depus la dosar cerere din partea CII F.M.S. în calitate de lichidator judiciar al SC O. SRL prin care a arătat că îşi însuşeşte contestaţia în anulare formulată pentru societate de fostul administrator.

Prin motivele depuse la data de 24.11.2010 contestatoarea a arătat că în situaţia în care pricina ar fi fost soluţionată cu respectarea procedurii de chemare în judecată a reprezentantului real al SC O. SRL, respectiv prin lichidator CII F.M.S , aceasta ar fi avut posibilitatea să depună concluzii pe fond, să asigure efectiv dreptul la apărare al societăţii, argumentând în favoarea acesteia faptul că problema de drept ridicată din oficiu de instanţă în privinţa corectei interpretări a art.9 alin.3 din Legea nr.345/2002 trebuia pusă în dezbaterea contradictorie a părţilor, că motivarea instanţei cu privire la aplicabilitatea acestui text este străină de natura cauzei, ceea ce echivalează cu o nemotivare, respectiv cu o necercetare a fondului cauzei.

Astfel, prevederile acestui text de lege sunt aplicabile în exclusivitate ipotezei în care contribuabilul persoană juridică este înregistrat ca plătitor TVA şi nu altor ipoteze. A face aplicarea prevederilor acestui text şi la ipoteza în care contribuabilul nu a fost niciodată plătitor de TVA, sub motiv că de la acest text există o excepţie, dar fără a fi arătată prin ce text de lege este reglementată, excepţie bazată pe o adăugire la lege, pe o creaţie normativă a completului de judecată.

Pentru anul 2001 plafonul a fost sub 1,5 miliarde lei, iar societatea nu a fost înscrisă ca plătitor de TVA şi faptul că nu era plătitor de TVA a fost recunoscut în scris de către DGFP Tulcea. Dacă această instituţie i-ar fi comunicat că societatea este plătitoare de TVA, evident că s-ar fi conformat şi că într-o astfel de situaţie ar fi fost necesar să facă cerere de scoatere din evidenţă.

Contribuabilul care nu a fost înscris ca plătitor TVA nu avea interes să facă cerere de scoatere din evidenţă, pentru că o astfel de cerere trebuia făcută numai de cel care era înscris ca plătitor de TVA.

Punctul de vedere al instanţei nu se sprijină pe niciun text de lege şi nici nu a ţinut cont de faptul că DGFP Tulcea i-a comunicat că societatea nu este plătitoare de TVA, chiar şi anterior apariţiei Legii nr.345/2002.

Motivarea instanţei că era necesară întocmirea unei cereri de scoatere din evidenţa TVA, chiar şi în situaţia în care societatea nu a fost înscrisă ca plătitor de TVA, bazată pe o excepţie creată jurisprudenţial şi nu de către legislativ, constituie o motivare străină de natura cauzei ceea ce echivalează în fapt cu o nemotivare, cu o necercetare a fondului cauzei.

Analizând decizia contestată sub aspectul motivelor de nulitate invocate, Curtea constată că cererea de contestaţie în anulare este nefondată.

           Potrivit disp. art.317 Cod procedură civilă, „Hotărârile irevocabile pot fi atacate cu contestaţie în anulare, pentru motivele arătate mai jos, numai dacă aceste motive nu au putut fi invocate pe calea apelului sau recursului:

1.    când procedura de chemare a părţii, pentru ziua când s-a judecat pricina, nu a fost îndeplinită potrivit cu cerinţele legii;” 

          În speţă, contestatoarea susţine că nu a fost legal citată la judecarea recursului, întrucât se afla în procedură de lichidare în temeiul Legii nr.31/1990, situaţie în care trebuia să fie citată prin lichidator, aspect cunoscut de către recurentă dar neadus la cunoştinţa instanţei de recurs.

          Se constată că sesizarea instanţei de recurs s-a făcut la data de 18.02.2010, prima citaţie fiind emisă la data de 12.03.2010 pentru societate prin administrator social M.V , conform datelor existente în dosarul de fond.

           Numirea lichidatorului pentru SC O. SRL s-a dispus prin sentinţa civilă nr.610/17.03.2010, intervenind ulterior sesizării instanţei de recurs şi emiterii citaţiei, astfel că, în faţa instanţei de recurs, administratorul social M.V a depus pentru termenul de judecată din 19.05.2010, o cerere de amânare pentru angajarea unui apărător.

           De asemenea, intimata a depus întâmpinare la data de 14.06.2010, prin avocatul angajat, fără a aduce la cunoştinţa instanţei de recurs împrejurarea că societatea nu mai poate fi reprezentată de către administratorul social întrucât, aflându-se în stare de dizolvare, a fost numit lichidator în temeiul Legii nr.31/1990 pentru efectuarea operaţiunilor de lichidare.

           Faţă de cele arătate, nu se poate susţine că, procedura de chemare a părţii pentru ziua când s-a judecat recursul nu a fost legal îndeplinită. Nu numai că partea a avut cunoştinţă de proces, dar a şi fost reprezentată prin avocat, care a depus întâmpinare.

          Curtea consideră că problema ridicată în contestaţia în anulare  reprezintă o problemă de reprezentare a părţii şi nu de citare. Ori, contestatoarea nu se poate apăra invocând propria turpitudine, atâta timp cât administratorul social cunoştea situaţia societăţii şi cu toate acestea a înţeles să reprezinte societatea în recurs, angajând avocat în acest sens.

          Faţă de cele arătate, instanţa constată că în cauză contestatoarea a fost legal citată la judecarea recursului, astfel că nu este îndeplinită condiţia prevăzută de art.317 alin.1 pct.1 Cod procedură civilă.

           De asemenea, art.318 Cod procedură civilă prevede că „Hotărârile instanţelor de recurs mai pot fi atacate cu contestaţie când dezlegarea dată este rezultatul unei greşeli materiale sau când instanţa, respingând recursul sau admiţându-l numai în parte, a omis din greşeală să cerceteze vreunul dintre motivele de modificare sau de casare.”

          Din modul de redactare a textului rezultă că o contestaţie în anulare specială pe motivul nepronunţării asupra motivelor de casare sau modificare poate fi urmată doar de către cel care face recurs. Doar o astfel de parte ar avea interes să invoce nepronunţarea asupra unor motive de recurs şi doar în situaţia în care recursul a fost respins sau admis în parte.

          În situaţia dată, contestatoarea SC O. SRL nu s-ar putea prevala de nepronunţarea instanţei pe motivele de recurs întrucât aceste motive nu sunt invocate de societate ci de DGFP Tulcea, neputând în niciun caz să-i profite societăţii, astfel că interesul de a invoca o atare neregularitate aparţine exclusiv recurentei.

           Se constată însă că, deşi invocă disp. art.318 Cod procedură civilă,  contestatoarea nu susţine în fapt nepronunţarea pe anumite motive de recurs, ci afirmă că instanţa de recurs nu şi-a exercitat rolul activ prevăzut de disp. art. 129 alin.5 Cod procedură civilă, situaţie ce nu se circumscrie motivelor de contestaţie în anulare arătate. 

          Pentru considerentele expuse, constatând că motivele invocate de contestatoare sunt nefondate, urmează a respinge contestaţia în anulare ca atare.