Suspendarea efectelor unui preaviz de eliberare din funcţie. Excepţia lipsei calităţii procesuale a Gărzii Financiare – Secţia judeţeană. Excepţia inadmisibilităţii. Lipsa caracterului de act administrativ

Art. III al. 3, art.5 alin.1 din HG 566/2011

Art. 99 al. 3 din Legea 188/1999,

Art.1 alin.1 şi art.2 lit.c din Legea nr. 554/2004

1.Potrivit art. 5 al. 1 din HG 566/2011, secţiile judeţene şi Secţia Municipiului Bucureşti au devenit unităţi teritoriale ale Gărzii Financiare, fără personalitate juridică, în subordinea Comisariatului General.

Lipsa personalităţii juridice nu constituie un impediment pentru ca o instituţie publică să stea în judecată în procesele de contencios administrativ, în care relevantă este capacitatea de drept administrativ, iar nu cea de drept civil, numai aceasta din urmă fiind legată de personalitatea juridică.

Cu toate acestea, intenţia legiuitorului a fost ca, în litigiile în care calitatea de parte ar reveni, potrivit criteriului organului de la care emană actul, secţiilor judeţene, aceasta să fie transmisă, în baza actului normativ, de la data intrării în vigoare a hotărârii de guvern, Comisariatului General. În acest sens, art. III al. 3 din HG 566/2011 prevede că, pentru litigiile aflate pe rolul instanţelor judecătoreşti, indiferent de faza de judecată, Comisariatul General al Gărzii Financiare se subrogă în toate drepturile şi obligaţiile procesuale ale secţiilor judeţene şi ale Secţiei Municipiului Bucureşti ale Gărzii Financiare şi dobândeşte calitatea procesuală a acestora, începând cu data intrării în vigoare a acestei hotărâri, 09.06.2011.

A fortiori, pentru litigiile pornite după intrarea în vigoare a actului normativ, cum este cazul prezentei cauze, calitatea procesuală revine Comisariatului General al Gărzii Financiare, ca urmare a transmisiunii calităţii procesuale ce a avut loc ope legis.

2. Potrivit art. 99 al. 3 din Legea 188/1999, în cazul eliberării din funcţia publică, autoritatea sau instituţia publică este obligată să acorde funcţionarilor publici un preaviz de 30 de zile calendaristice.

Printr-un atare act nu s-au născut, încetat sau modificat raporturi juridice. Acesta este lipsit de consecinţe juridice in planul raporturilor de serviciu ale reclamantului, deci nu constituie un act administrativ de autoritate in sensul art.1 alin.1 din Legea nr. 554/2004 coroborat cu art.2 lit.c din lege, care defineşte acest act ca unul unilateral cu caracter individual sau normativ, emis de o autoritate publica, in regim de putere publica, in vederea organizarii executarii legii, care da naştere, modifica sau stinge raporturi juridice. În acest sens este şi practica instanţei supreme (de ex., Decizia Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie – Secţia de Contencios Administrativ şi Fiscal nr. 1056/2008).

Cum preavizul constituie un act prealabil deciziei de eliberare din funcţie, prin care funcţionarul public este informat ca urmează a fi eliberat din funcţia publica, decizia de eliberare din funcţie, emisă in condiţiile art.99 alin.1 din Legea nr. 88/1999 fiind singurul act administrativ cu consecinţe juridice, Curtea constată ca preavizul se înscrie în noţiunea juridică de operaţiune administrativa prevăzută de art.18 alin.2 din Legea nr. 554/2004, care stă la baza emiterii deciziei de eliberare din funcţie, si cu privire la care instanţa competenta poate sa se pronunţe numai odată cu soluţionarea acţiunii privitoare la actul administrativ de autoritate ori a cererii de suspendare a acestuia.

Este adevărat că pe perioada preavizului părţile raportului juridic au anumite drepturi şi obligaţii stipulate de lege, însă acestea nu modifică raportul de serviciu al funcţionarului public în cauză şi cu atât mai puţin nu au efect generatoare sau extinctive ale unui astfel de raport.

Raportat la considerentele expuse, cererea reclamantului vizează un act neproducător de efecte juridice de sine stătătoare, astfel ca îndeplinirea cerinţelor art.14 din Legea nr. 554/2004 este lipsită de relevanţă juridică.

(Decizia nr. 850/06.04.2012)

La data de 18.08.2011, petentul L.G. a solicitat în contradictoriu cu intimatele Garda Financiara - Secţia Argeş şi Garda Financiara Centrala, suspendarea actului administrativ nr.802333/23.06.2011 şi revocarea în tot a acestuia.

În motivare s-a arătat că prin adresa 802333/23.06.2011, i s-a comunicat că începând cu acea dată i se acordă un preaviz de 30 de zile, la sfârşitul căruia urmează să-i înceteze raportul de serviciu conform art.99 alin.1 lit.b şi alin.3 din Legea 188/1999 republicată.

Se invocă ordinul nr.2253/2011 al Preşedintelui ANAF, despre care Sindicatul naţional al funcţionarilor publici a comunicat că nu există. De asemenea, mai susţine petentul că dreptul de preaviz se naşte ca urmare a comunicării actului administrativ prin care s-a dispus eliberarea din funcţie ceea ce nu s-a întâmplat în speţă, considerându-se deci că acest act administrativ are drept consecinţă încetarea raporturilor de serviciu.

Se mai arată de petent că nelegalitatea actului contestat rezultă şi din faptul că este emis de autoritate necompetentă – Garda Financiară Secţia Argeş, câtă vreme eliberarea din funcţia publică se face de către persoana cu competenţa legală de numire în acea funcţie – comisarul general al Gărzii Financiare al Comisariatului General.

De asemenea, adresa respectivă nu este semnată de comisarul şef de secţie indicat în subsolul paginii, acesta fiind chiar un motiv de nulitate.

Prin întâmpinare, Garda Financiară – Secţia Judeţeană Argeş a invocat excepţiile necompetenţei materiale a Tribunalului Argeş, a lipsei calităţii procesuale pasive a Gărzii Financiare – Secţia Argeş, a inadmisibilităţii cererii deoarece preavizul nu este un act administrativ în înţelesul art.1 şi 2 din Legea 554/2004 republicată, iar pe fond, se solicită respingerea cererii de suspendare ca nefondată, deoarece nu sunt îndeplinite cele două condiţii prev. de art.14 din actul normativ sus arătat.

La 07.09.2011, a depus întâmpinare şi Garda Financiară – Comisariatul General, care a invocat inadmisibilitatea cererii deoarece preavizul nu este act administrativ, respingerea ca rămasă fără obiect a cererii deoarece începând cu 25.07.2011, actul şi-a produs efectele, iar pe fond respingerea cererii ca neîntemeiată.

Prin sentinţa nr. 891/23.09.2011, Tribunalul Argeş a admis cererea formulată reclamantul Liţă Gheorghe, în contradictoriu cu pârâtele Garda Financiara - Secţia Argeş şi Garda Financiara Centrala şi a suspendat executarea adresei din 23.06.2011, privind preavizul acordat reclamantului până la soluţionarea irevocabilă a acţiunii în anulare.

Pentru a hotărî astfel, instanţa de fond a reţinut următoarele:

Excepţia necompetenţei materiale a Tribunalului Argeş a fost apreciată ca neîntemeiată, deoarece actul a cărui suspendare se solicită a fost emis de către Garda Financiară – Secţia Judeţeană Argeş, iar în litigiile de contencios administrativ se are în vedere capacitatea de drept administrativ, iar nu capacitate procesuală activă în dreptul civil.

Pentru acelaşi motiv, respectiv existenţa capacităţii de drept administrativ, fără a avea relevanţă dacă intimata are sau nu personalitate juridică, a fost respinsă şi excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a intimatei Garda Financiară – Secţia Judeţeană Argeş, câtă vreme aceasta are împuternicire de a emite decizii de încadrare, preavize şi decizii de concediere, conform legii.

În ce priveşte susţinerea că preavizul nu ar reprezenta un act administrativ, a reţinut că actul administrativ este cel care naşte, modifică sau stinge un raport de drept administrativ, iar în litigiu, preavizul este un act administrativ de care este condiţionată în toate cazurile eliberarea din funcţie a funcţionarului public.

Prin acesta, se nasc unele drepturi ale funcţionarului public, respectiv acela de a beneficia de reducerea programului de lucru până la 4 ore zilnic, pe toată perioada de 30 de zile, fără a-i fi afectate drepturile salariale cuvenite.

Prin adresa 802333/23.06.2011l, care cuprinde ca şi titlu: preaviz conform disp.art.99 alin.1 lit.b şi alin.3 din Legea 188/1999 republicată, se arată că în baza anexei nr.1 din HG 1324/2009 şi a Ordinului 2253/2011 al Preşedintelui ANAF, începând cu această dată i se acordă preavizul de 30 de zile calendaristice, punându-i-se în vedere că lista funcţiilor publice de execuţie vacante pentru care poate opta va fi publicată pe site-ul instituţiei.

De asemenea, s-a mai precizat în respectiva adresă data până la care trebuie să formuleze opţiunea, data la care se va susţine examenul şi condiţiile în care se va desfăşura acesta.

Împotriva acestei adrese petentul a formulat plângere prealabilă.

Pentru admisibilitatea unei cereri de suspendare a executării unui act administrativ, art.14 din Legea 554/2004 republicată, prevede îndeplinirea cumulativă a două condiţii: cazul bine justificat şi prevenirea unei pagube iminente.

În ce priveşte cazul bine justificat, din simpla lecturare a adresei nr.802333/2011, tribunalul a apreciat că există împrejurări legate de starea de fapt şi de drept, care ridică serioase semne de îndoială, faţă de legalitatea acestuia, atât în ce priveşte procedura de emitere a lui, cât şi de temeinicia pe fond.

Această condiţie presupune examinarea legalităţii actului administrativ atacat, de vreme ce instanţa trebuie să constate pentru soluţionarea cererii de suspendare existenţa împrejurărilor care creează împrejurări serioase în privinţa legalităţii. Aceasta nu presupune o dovadă de nelegalitate evidentă întrucât s-ar prejudeca fondul cererii de anulare, fiind suficientă existenţa unui indiciu de nelegalitate sau a unui argument juridic aparent valabil în ceea ce priveşte nelegalitatea, urmând ca motivele să fie analizate la instanţa învestită în fond cu soluţionarea cererii în anulare.

Astfel, se observă că i se acordă petentului preavizul de 30 de zile calendaristice, comunicându-i-se posibilitatea de a opta pentru o funcţie de execuţie vacantă din lista celor publicate pe site-ul instituţiei, fără însă a i se aduce la cunoştinţă eliberarea din funcţia publică prin modalitatea prev. de lege pentru această situaţie.

Mai mult, deşi actul de numire al petentului în funcţia publică a fost emis de Comisariatul General al Gărzii Financiare, preavizul este emis de comisarul şef de secţie fără a purta şi semnătura acestuia, fiind aplicată doar ştampila instituţiei.

Respectiva adresă, intitulată preaviz, este lipsită de o motivare explicită, astfel că posibilitatea atacării în justiţie a sa este iluzorie de vreme ce judecătorul nu poate specula asupra motivelor care au determinat autoritatea administrativă să ia o anumită măsură. Absenţa acestei motivări favorizează emiterea unor acte administrative abuzive, de vreme ce lipsa motivării lipseşte de orice eficienţă controlul judecătoresc al actelor administrative.

Tribunalul a apreciat că absenţa motivării actului administrativ atacat constituie o încălcare a principiului statului de drept, a dreptului la buna administrare şi o încălcare a obligaţiei constituţionale a autorităţii administrative de a asigura informarea corectă a cetăţenilor asupra problemelor de interes personal ale acestora.

În ce priveşte condiţia pagubei iminente ce nu ar mai putea fi reparată, în speţă, această condiţie este implicită, văzând că, datorită funcţiei publice petentul nu a avut posibilitatea să obţină venituri din alte activităţi economice, faţă de interdicţiile prevăzute de Legea 188/1999 republicată, şi mai ales raportat la vârsta acestuia, fiind aproape de data la care ar fi putut să se pensioneze, ştiut fiind că angajatorii urmăresc ca persoanele pe care urmează să le angajeze să se încadreze într-un interval de vârstă de până la 30 ani. Aceasta cu atât mai mult cu cât petentul are şi unele probleme de sănătate aşa cum rezultă din cele două certificate de concediu medical depuse la dosar.

Împotriva sentinţei de mai sus au formulat recurs pârâtele Garda Financiară Secţia Judeţeană Argeş şi Garda Financiară Comisariatul General.

Garda Financiară Secţia Judeţeană Argeş în recursul său a criticat sentinţa pentru nelegalitate şi netemeinicie, susţinând că urmare a intrării în vigoare a HG nr.566, publicată în M.Of. nr.405 din 09.06.2011, pentru modificarea şi completarea HG nr.1324/2009 privind organizarea şi funcţionarea Gărzii Financiare, Garda Financiară Secţia Argeş nu mai poate emite decizii de încadrare, preavize şi decizii de concediere.

Începând cu data de 09.06.2011, aceste atribute precizate mai sus sunt exclusiv date prin lege în competenţa Gărzii Financiare - Comisariatul General.

În drept recursul a fost întemeiat pe dispoziţiile art.299 şi urm, art.304 pct.9, art.42 Cod procedură civilă, HG nr.566/2011, pentru modificarea şi completarea HG nr.1324/2009, privind organizarea şi funcţionarea Gărzii Financiare.

În recursul său, Garda Financiară – Comisariatul General a criticat sentinţa ca fiind nelegală şi netemeinică, fiind pronunţată cu încălcarea greşită a legii (art.304 pct.9 Cod procedură civilă, pentru următoarele motive:

În primul rând, instanţa de fond, în mod nelegal, nu s-a pronunţat asupra excepţiei inadmisibilităţii cererii şi excepţiei cererii şi excepţiei lipsei calităţii procesuale pasive a Gărzii Financiare – Secţia Argeş.

Recurentul a arătat că, preavizul a cărui suspendare a executării o solicită intimatul – reclamant nu este act administrativ în înţelesul Legii nr.554/2004, aspect recunoscut de altfel chiar de către domnul L.G.în cererea formulată şi, în consecinţă, nu este susceptibil a fi atacat în contencios administrativ.

Prin acest act i s-a adus la cunoştinţă reclamantului L.G.că i se acordă un preaviz de 30 de zile calendaristice, potrivit prevederilor artr.99 alin.1 lit.b şi alin 3 din Legea nr.188/1999 privind Statutul funcţionarilor publici, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, termen în care să poată opta pentru una din funcţiile publice vacante corespunzătoare gradului şi clasei profesionale deţinute potrivit noii structuri organizatorice care a fost publicată pe site-ul Gărzii Financiare şi ANAF.

Preavizul comunicat intimatului – reclamant nu modifica raportul de serviciu al acestuia, reprezentând doar o simplă înştiinţare, care nu-i producea vreo vătămare, astfel încât, nu se află în situaţia prevăzută de art.1 alin.1 din Legea nr.554/2004. Pe cale de consecinţă, cererea de suspendare a executării preavizului este inadmisibilă.

Recurenta a mai arătat că acest preaviz a fost emis ca act premergător emiterii deciziilor de eliberare din funcţia publică în ipoteza în care funcţionarii publici nu ar fi promovat examenul organizat în vederea ocupării unei funcţii publice vacante.

Practic, prin preaviz intimatului – reclamant i se recunoaşte un drept prevăzut de lege, precum şi dreptul de a opta pentru o altă funcţie publică, potrivit dispoziţiilor Legii nr.188/1999.

În ceea ce priveşte excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a Gărzii Financiare – Secţia Judeţeană Argeş, aceasta era, de asemenea, întemeiată, astfel încât instanţa de fond trebuia să o admită.

Având în vedere dispoziţiile legale indicate anterior, precum şi faptul că la data introducerii acţiunii, respectiv 19.08.2011, intrase în vigoare HG nr.566/2011, recurenta solicită să se observe că, în prezenta cauza calitate procesuală pasivă avea numai Garda Financiară – Comisariatul General care se subroga, potrivit legii, în toate drepturile şi obligaţiile procesuale ale Gărzii Financiare – Secţia Judeţeană Argeş.

Astfel, dispoziţiile art.100 alin.1 şi 3 din Legea nr.188/1999 privind Statutul funcţionarilor publici, republicată, r2, cu modificările şi completările ulterioare, prevăd pentru ipoteza reorganizării şi în cazul în care există mai mulţi funcţionari publici care optează pentru aceeaşi funcţie publică, organizarea unui examen de către autoritatea publică.

În acelaşi context, a învederat recurenta că dispoziţiile art.99 alin.5 din acelaşi act normativ reglementează că, în cazurile prevăzute la alin.1 lit.b, c şi e în perioada de preaviz, dacă în cadrul autorităţii sau instituţiei publice există funcţii publice vacante corespunzătoare, acesta are obligaţia de a le pune la dispoziţia funcţionarilor publici.

Nu a putut fi reţinută nici motivarea instanţei potrivit căreia deşi actul de numire al petentului în funcţia publică a fost emis de Comisariatul General al Gărzii Financiare, preavizul este emis de comisarul şef de secţie fără a purta şi semnătura acestuia, fiind aplicată doar ştampila instituţiei.

În primul rând, instanţa şi-a însuşit în mod eronat o susţinere a intimatului – reclamant, respectiv că actul de numire în funcţie a fost emis de Comisariatul General al Gărzii Financiare. În realitate, susţinerea a fost în sensul că numirea în funcţia publică se face de către persoana care are competenţa legală de numire în funcţia publică, respectiv de către Comisariatul General al Gărzii Financiare, conform prevederilor art.3 alin.4 din HG nr.1324/2009, aşa cum a fost modificat prin punctul III din HG nr.566/2011.

În al doilea rând, s-a solicitat a se observa că preavizul a fost emis în mod corect de către Garda Financiară – Secţia Judeţeană Argeş. Astfel, potrivit art.II din HG nr.566/2011 pentru modificarea şi completarea HG nr.1324/2009 privind organizarea şi funcţionarea Gărzii Financiare: (1) încadrarea personalului în limita numărului de posturi şi în noua structură organizatorică se face în condiţiile legii, în termen de 45 de zile de la data intrării în vigoare a prezentei hotărâri; (2) până la data expirării termenului prevăzut la alin. (1), activitatea Gărzii Financiare este supusă dispoziţiilor cuprinse în actele normative privind organizarea şi funcţionarea acesteia, în vigoare până la data intrării în vigoare a prezentei hotărâri.

Nu a putut fi reţinută nici motivarea instanţei potrivit căreia respectiva adresă, intitulată preaviz este lipsită de o motivare explicită, astfel că posibilitatea atacării în justiţie este iluzorie. Astfel, arată recurenta arată că, prin preavizul nr.802333/23.06.2011, i s-a adus la cunoştinţă intimatului – reclamant, în esenţă, că funcţia publică în care era numit a fost supusă reorganizării, că i se acordă un preaviz de 30 de zile calendaristice cu data comunicării respectivului preaviz potrivit prevederilor art.99 alin.1 lit.b şi alin.3 din Legea nr.188/1999, r2, cu modificările şi completările ulterioare şi că, putea opta pentru numirea în una din funcţiile publice vacante corespunzătoare din cadrul Gărzii Financiare, potrivit noii structuri organizatorice aprobată prin Ordinul nr.2253/2011 al preşedintelui ANAF, conform art.99 alin.55 şi alin.7 din Legea nr.188/1999.

Recurenta a considerat că este nelegală şi motivarea instanţei de fond în sensul îndeplinirii condiţiei referitoare la existenţa unei pagube iminente.

Executarea unui act administrativ nu poate fi considerată prin ea însăşi ca producătoare a unei pagube iminente, întrucât nu rezultă din probele administrate, că această vătămare este ireparabilă pentru reclamant.

În drept recursul a fost întemeiat pe dispoziţiile art.304 pct.9 Cod procedură civilă.

Analizând recursurile prin prisma motivelor invocate şi sub toate aspectele, în conformitate cu art. 3041 C.proc.civ., Curtea a constatat că acestea sunt fondate, pentru următoarele motive:

Potrivit art. 5 al. 1 din HG 566/2011, secţiile judeţene şi Secţia Municipiului Bucureşti au devenit unităţi teritoriale ale Gărzii Financiare, fără personalitate juridică, în subordinea Comisariatului General.

O altă excepţie invocată în faţa instanţei de fond şi respinsă de aceasta este cea a inadmisibilităţii cererii, motivată de faptul că actul a cărei suspendare se solicită nu constituie un act administrativ.

În recursul Comisariatului General s-au criticat argumentele instanţei de fond potrivit căreia preavizul a dat naştere unor efecte juridice, iar de emiterea sa este condiţionată decizia de eliberare din funcţie, ceea ce ar justifica, potrivit sentinţei pronunţate, calificarea acestuia ca fiind un act administrativ.

Asupra acestui aspect, Curtea a reţinut că potrivit cererii formulate de reclamant in condiţiile art.14 alin.1 din Legea nr. 554/2004, acesta a solicitat suspendarea executării adresei nr. 802333 din 23.06.2011 (fila 92), reprezentând preavizul acordat conform art. 99 al. 1 lit. b şi al. 3 din Legea 188/1999.

Potrivit art. 99 al. 3 din acest act normativ, în cazul eliberării din funcţia publică, autoritatea sau instituţia publică este obligată să acorde funcţionarilor publici un preaviz de 30 de zile calendaristice.

Printr-un atare act nu s-au născut, încetat sau modificat raporturi juridice. Acesta este lipsit de consecinţe juridice in planul raporturilor de serviciu ale reclamantului, deci nu constituie un act administrativ de autoritate în sensul art.1 alin.1 din Legea nr. 554/2004 coroborat cu art.2 lit.c din lege, care defineşte acest act ca unul unilateral cu caracter individual sau normativ, emis de o autoritate publica, in regim de putere publica, in vederea organizarii executarii legii, care da naştere, modifica sau stinge raporturi juridice. În acest sens este şi practica instanţei supreme (de ex., Decizia Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie - Secţia de Contencios Administrativ şi Fiscal nr. 1056/2008).

Cum preavizul constituie un act prealabil deciziei de eliberare din funcţie, prin care funcţionarul public este informat ca urmează a fi eliberat din funcţia publica, decizia de eliberare din funcţie, emisă in condiţiile art.99 alin.1 din Legea nr. 88/1999 fiind singurul act administrativ cu consecinţe juridice, Curtea constată ca preavizul se înscrie in noţiunea juridica de operaţiune administrativa prevăzută de art.18 alin.2 din Legea nr. 554/2004, care stă la baza emiterii deciziei de eliberare din funcţie, si cu privire la care instanţa competenta poate sa se pronunţe numai odată cu soluţionarea acţiunii privitoare la actul administrativ de autoritate ori a cererii de suspendare a acestuia.

Raportat la considerentele expuse, Curtea a constatat că cererea reclamantului vizează un act neproducător de efecte juridice de sine stătătoare, astfel ca îndeplinirea cerinţelor art.14 din Legea nr. 554/2004 este lipsită de relevanţă juridică.