avocats.ro
jurisprudență
 
 
 
 


Restituirea cauzei la procuror în vederea refacerii urmăririi penale.
 
Art.332 Cod procedură penală
 
Curtea a reţinut că, în mod corect prima instanţă a făcut în cauză aplicarea acestei instituţii procesuale a restituirii pentru refacerea urmăririi penale, potrivit prevederilor art.332 Cod pr. penală, fără a fi necesar ca în prealabil, instanţa să acorde prioritate dispoziţiilor art.300 alin.2, vizând verificarea la prima înfăţişare a regularităţii actului de sesizare.
În cauză, nu operează această ultimă instituţie procesuală, nefiind vorba de o neregularitate a actului de sesizare, care se putea acoperi prin înlăturarea acesteia de îndată sau prin acordarea unui termen, ci de o sesizare nelegală, sub aspectul actelor procesuale şi procedurale ce au stat la baza întocmirii rechizitoriului.
Instituţia prevăzută de art.332 C.p.pen, vizează nulitatea absolută a actului de sesizare, care poate să fie invocată în tot cursul judecăţii, aşa cum just a procedat prima instanţă.
Aşa fiind, restituindu-se cauza pentru refacerea urmăririi penale, urmează a fi avute în vedere toate garanţiile procesuale vizând exigenţele unui proces echitabil şi ale dreptului la apărare, aşa cum au fost menţionate de prima instanţă, înlăturându-se, totodată, şi alte aspecte arătate în motivarea instanţei, cum ar fi şi aceea a audierii inculpatului, în cursul urmăririi penale, atât în calitate de martor, cât şi în calitate de învinuit, urmând ca, în cauză, cercetarea penală să se facă în condiţiile legii.
 
(Decizia penală nr. 350/2012 din 19 Aprilie 2012)
 
           Prin sentinţa penală nr.130 din 16 ianuarie 2012, Judecătoria Piteşti, a respins ca nefondate excepţiile invocate de către inculpatul P. R. D. (motivul 2) şi inculpata I. N.A. (motivul 2), a admis excepţiile invocate de către inculpatul P.R. D. (motivul 1) şi inculpata I. N.A. (motivul 1). 
În temeiul art. 332 al. 2 Cpp comb. cu art. 197 al. 2 Cpp, art. 6 Cpp şi art. 6 din CEDO, s-a desesizat şi a restituit cauza parchetului pentru refacerea urmăririi penale în prezenta cauză, având ca obiect săvârşirea infracţiunii prev. de art. 42 al. 1 şi 3 din Legea nr. 161/2003 de către inculpatul P.M. D.,  şi infracţiunea prev. de art. 26 Cp rap. la art. 42 al. 1 şi 3 din Legea nr. 161/2003, art. 42 alin. 1 şi 3 din Legea nr. 161/2003 de către inculpata I. N..
Pentru a pronunţa această sentinţă, instanţa de fond a constatat, că prin rechizitoriul nr. X/P/2011 din 28.09.2011 al parchetului, s-a dispus trimiterea în judecată, în stare de libertate, a inculpatului P.R.D., pentru săvârşirea infracţiunii prev. de art. 42 alin. 1 şi 3 din Legea nr. 161/2003 şi a inculpatei I. N.A., pentru săvârşirea infracţiunii prev. de art. 26 Cp rap. la art. 42 alin. 1 şi 3 din Legea nr. 161/2003, art. 42 alin 1 şi 3 din Legea nr. 161/2003.
În esenţă, în actul de sesizare s-a reţinut, că la data de 19.05.2011, în intervalul orar 16:17-16:20, inculpatul P.R.D. a accesat fără drept, prin încălcarea măsurilor de securitate, sistemul informatic reprezentat de contul de e-mail aparţinând părţii vătămate I.G.C..
De asemenea, în sarcina inculpatei I. N.A. s-a reţinut că a pus la dispoziţia inculpatului P. R.D., parola şi răspunsurile la întrebările ajutătoare necesare accesării contului de e-mail, aparţinând părţii vătămate I.G.C., iar la data de 19.05.2011, în intervalul orar 21:53-21:57, fără drept, prin încălcarea măsurilor de securitate, a accesat sistemul informatic reprezentat de contul de e-mail, aparţinând părţii vătămate.
La termenul de judecată din data de 09.01.2012, apărătorii celor doi inculpaţi au invocat excepţii cu privire la neregularitatea actului de sesizare, în sensul că urmărirea penală în cauză este lovită de nulitate absolută, pentru motivele expuse în mod detaliat în cuprinsul înscrisurilor depuse la dosarul cauzei.
Astfel, a reţinut instanţa de fond, motivul 2 invocat în cuprinsul excepţiilor de către apărătorii inculpaţilor este identic şi se referă la împrejurarea că la data de 05.09.2011 a fost efectuat în cadrul urmăririi penale un experiment judiciar la care cei doi inculpaţi nu au luat parte nici personal, nici prin avocat, nefiind informaţi despre efectuarea actului, conform art. 172 Cpp, neexistând niciun act al procurorului prin care să se dispună un asemenea experiment (care are valoarea probantă a unei reconstituiri).
Apărătorii inculpaţilor au considerat, că acestora li s-a îngrădit dreptul la apărare, nu li s-a adus la cunoştinţă întregul material de urmărire penală, li s-a îngrădit dreptul la informare privind efectuarea unui act de urmărire penală, li s-a îngrădit dreptul de a proba lipsa de temeinicie a acestui experiment asupra faptelor şi li s-a îngrădit dreptul la un proces echitabil, fiind în imposibilitate de a proba lipsa de temeinicie a acestui experiment printr-un experiment similar, solicitând restituirea cauzei la procuror, în vederea refacerii urmăririi penale, în baza art. 332 Cpp, art. 197 Cpp rap. la art. 6 alin. 2 Cpp corob. cu art. 6 alin. 3 Cpp, art. 5 pct. 2 şi art. 6 CEDO rap. la art. 172 Cpp.
Referitor la motivul 1 al excepţiilor invocate de către inculpatul PRD, s-a solicitat restituirea cauzei la procuror, în vederea refacerii urmăririi penale, în baza art. 332 Cpp, art. 197 Cpp rap. la art. 6 alin. 2 Cpp corob. cu art. 6 alin. 3 Cpp, art. 5 pct. 2 şi art. 6 CEDO rap. la art. 172 Cpp, pe considerentul că urmărirea penală este lovită de nulitate întrucât pentru o perioadă de timp, inculpatul a avut atât calitatea de martor, cât şi de învinuit, iar sub calitatea de martor, i s-a îngrădit dreptul la informare şi de a nu se autoincrimina (art. 14 pct. 3 din Pactul Drepturilor Civile şi Politice), lipsind garanţiile unui proces echitabil în condiţiile unei cercetări judecătoreşti bazate pe o urmărire penală nelegală, în care a fost deopotrivă şi învinuit şi martor, neexistând acte procedurale legate de atribuirea calităţii de martor.
S-a precizat, că la data de 30.06.2011, parchetul a întocmit procesul verbal de aducere la cunoştinţă a învinuirii, actul vizând comiterea unei singure infracţiuni, respectiv cea prev.. de art. 42 alin 1 şi 3 din Legea nr. 161/2003, la datele de 30.06.2011 şi 26.08.2011, lui P.R.D. i se ia declaraţie de învinuit, iar la aceeaşi dată, de 26.08.2011, i se ia declaraţie de martor, fără să existe ordonanţă de scoatere de sub urmărire penală, confirmată de procurorul ierarhic superior, la data de 31.08.2011 i se ia un supliment de declaraţia ca învinuit, iar la data de 26.09.2011 odată cu prezentarea materialului de urmărire penală, se infirmă declaraţia de martor, fără să i se aducă la cunoştinţă din nou învinuirea şi încadrarea faptei, fără a i se acorda timpul necesar pregătiri apărării.
Din punct de vedere procedural, s-a susţinut că, respectiva calitate de martor se obţine în urma unei rezoluţii de scoatere de sub urmărire penală, inculpatul neputând fi martor la comiterea prezumtivei infracţiuni a inculpatei, în care este acuzată de complicitate cu inculpatul, pentru comiterea unei infracţiuni unde este şi martor, iar rezoluţia de scoatere de sub urmărire penală (care nu există), nu putea fi infirmată decât de procurorul ierarhic superior, singurul act care putea duce la încetarea calităţi de martor, perioadă în care nu puteau fi luate şi coexistă declaraţii de martor simultan cu declaraţii de învinuit, respectiv cu procese verbale de confruntare cu P. R.D., în calitate de învinuit, acte care sunt considerate de către apărătorul inculpatului că sunt lovite de nulitate absolută.
Şi motivul 1 al excepţiilor invocate de către apărătoarea inculpatei I. N. A., vizează tot nulitatea urmăririi penale şi se solicită restituirea cauzei la procuror, în vederea refacerii urmăririi penale, în baza art. 332 Cpp, art. 197 Cpp rap. la art. 6 alin. 2 Cpp corob. cu art. 6 alin. 3 Cpp, art. 5 pct. 2 şi art. 6 CEDO.
Astfel, s-a susţinut, că la data de 26.08.2011, au fost efectuate de către parchet, actele procedurale constând în rezoluţia de începere a urmăririi penale, procesul verbal de aducere la cunoştinţă a învinuirii, care  vizează comiterea unei singure infracţiuni prev. de art. 42 alin. 1 şi 3 din Legea nr. 161/2003, iar la data de 26.09.2011 s-a efectuat procesul verbal de prezentare a materialului de urmărire penală, actul vizând comiterea a două infracţiuni, iar la data de 28.09.2011 a fost întocmit rechizitoriul cu dispoziţia trimiterii în judecată vizând comiterea a două infracţiuni, inculpata având cunoştinţă că decât pentru o singură infracţiune este cercetată.
Prin urmare, nu i s-a adus la cunoştinţă schimbarea încadrării juridice din punct de vedere procedural prin reţinerea a încă a unei fapte în sarcina sa, având drept consecinţă vătămarea dreptului inculpatei la informare cu privire la acuzaţiile noi care i se aduc în legătură cu cea de-a doua infracţiune, i-a fost vătămat dreptul la apărare în ceea ce priveşte cea de-a doua infracţiune reţinută în sarcina sa ulterior, i-a fost vătămat dreptul de a administra probe în apărare faţă de cea de-a doua infracţiune, i-a fost vătămat dreptul la deplina exercitare a drepturilor procesuale, respectiv îngrădirea efectivă a dreptului la apărare şi i-a fost încălcat dreptul la un proces echitabil.
Examinând excepţiile invocate de către apărătorii inculpaţilor, instanţa de fond a constatat, că excepţiile de la motivul 2 sunt nefondate, iar excepţiile de la motivul 1 sunt fondate, pentru considerentele care vor fi expuse în continuare.
Astfel, la data de 05.09.2011, organele de urmărire penală au procedat la efectuarea unui experiment judiciar constând în crearea unei adrese de e-mail pe site-ul companiei Yahoo, activităţile efectuate reieşind din cuprinsul procesului verbal şi DVD-ului marca Copy Me, ce conţine un fişier video în acest sens.
Împrejurarea că la acest experiment judiciar nu au participat P.R. D. şi I. N. A., în calitate de învinuiţi,  sau apărătorii acestora, care nu au fost informaţi de către organele de urmărire penală despre efectuarea acestui act procedural, nu semnifică că acestora li s-a încălcat dreptul la apărare, în condiţiile în care prezentarea materialului de urmărire penală s-a făcut de către procuror la data de 26.09.2011, deci ulterior efectuării experimentului judiciar, ocazie cu care acestora li s-a prezentat întregul probatoriu administrat de către organele de urmărire penală până la acel moment, inclusiv concluziile experimentului judiciar.
În consecinţă, instanţa de fond a respins ca nefondate excepţiile invocate de către inculpaţi şi care fac obiectul motivului 2 al acestora.
Referitor la motivul 1 al excepţiilor, invocat de către inculpata I. N. A., s-a reţinut de instanţa de fond, că prin rezoluţia nr. 74/2011 din data de 26.08.2011, orele 16:50, procurorul de caz a dispus în temeiul art. 228 alin. 1 Cpp, începerea urmăririi penale faţă de aceasta pentru săvârşirea infracţiunii prev. de art. 42 alin. 1 şi 3 din Legea nr. 161/2003.
Cu ocazie luării primei declaraţii lui I.N.A., i s-a adus la cunoştinţă că este învinuită pentru săvârşirea infracţiunii de acces fără drept la un sistem informatic prin încălcarea măsurilor de securitate, faptă prev. de art. 42 alin 1 şi 3 din Legea nr. 161/2003, constând în aceea că în perioada 07-29.05.2011, a accesat fără drept adresa de e-mail prin spargerea codului de acces, a părţii vătămate I. G.C., aşa cum reiese din cuprinsul procesului verbal de aducere la cunoştinţă a învinuirii şi a dreptului la apărare, întocmit de către procurorul de caz.
I.N.A. a fost audiată în calitate de învinuit, la datele de 26.08.2011, 29.08.2011, 31.08.2011 şi 26.09.2011, numai în legătură cu fapta sub aspectul căreia a fost începută urmărirea penală, fiind audiată de către procuror în mod detaliat referitor la infr. prev. de art. 42 alin. 1 şi 3 din Legea nr. 161/2003, constând în aceea că la data de 19.05.2011, în intervalul orar 21:53-21:57, fără drept, prin încălcarea măsurilor de securitate, a accesat sistemul informatic reprezentat de contul de e-mail aparţinând părţii vătămate, iar în nici un caz sub aspectul participaţiei sub forma complicităţii, relativ la infracţiunea prev. de art. 26 Cp rap. la art. 42 alin. 1 şi 3 din Legea nr. 161/2003, constând în acea că, ar fi pus la dispoziţia inculpatului P.R.D., parola şi răspunsurile la întrebările ajutătoare necesare accesării contului de e-mail aparţinând părţii vătămate I. G.C..
Procesele verbale de confruntare au atestat, că neconcordanţele între declaraţiile părţilor au vizat decât infr. prev. de art. 42 alin. 1 şi 3 din Legea nr. 161/2003, constând în accesarea de către inculpată la data de 19.05.2011, în intervalul orar 21:53-21:57, fără drept, prin încălcarea măsurilor de securitate, a sistemului informatic reprezentat de contul de e-mail aparţinând părţii vătămate, confruntarea nevizând şi cealaltă infracţiune sub aspectul căreia s-a dispus trimiterea în judecată a inculpatei.
Acesteia i-a fost prezentat materialul de urmărire penală de către procuror la data de 26.09.2011, menţionându-se în cuprinsul procesului verbal că aceasta este învinuită de săvârşirea a două infracţiuni, respectiv cele prev. de art. 26 Cp rap. la art. 42 alin. 1 şi 3 din Legea nr. 161/2003, art. 42 alin 1 şi 3 din Legea nr. 161/2003, pentru care de altfel, s-a şi dispus trimiterea în judecată.
Este evident, a apreciat instanţa de fond, că inculpatei nu i-au fost respectate garanţiile procesuale în raport de calitatea sa de învinuită în faza de urmărire penală, fiindu-i încălcate dreptul la apărare şi dreptul la un proces echitabil, garantate atât de Codul de procedură penală, cât şi de CEDO.
Astfel, a reţinut prima instanţă, sesizarea instanţei prin rechizitoriu are ca obiect două infracţiuni, deşi pe tot parcursul fazei de urmărire penală, atât cu ocazia începerii urmăririi penale, aducerii la cunoştinţă a învinuirii şi a dreptului la apărare de către procuror, I. N. A. a avut cunoştinţă că împotriva sa, a fost începută urmărirea penală decât pentru infr. prev. de art. 42 alin. 1 şi 3 din Legea nr. 161/2003, constând în accesarea fără drept a adresei de e-mail aparţinând părţii vătămate, prin spargerea codului de acces.
Toate actele procesuale şi procedurale dispuse de către procuror, probatoriul administrat în cauză, respectiv începerea urmăririi penale, aducerea la cunoştinţă a învinuirii şi a dreptului la apărare, declaraţiile învinuitei, confruntările între aceasta, învinuitul P.R.D. şi partea vătămată, materializate în cuprinsul proceselor verbale, se referă exclusiv la o singură infracţiune,cea prev. de art. 42 alin 1 şi 3 din Legea nr. 161/2003.
Cu ocazie prezentării materialului de urmărire penală, i s-a adus la cunoştinţă învinuitei că este acuzată de săvârşirea a două infracţiuni, iar prin rechizitoriul din data de 28.09.2011, s-a dispus trimiterea în judecată a inculpatei pentru două infracţiuni, iar nu decât pentru singura infracţiune care a făcut obiectul urmăririi penale, fiindu-i vătămat dreptul său la informare cu privire la acuzaţiile noi care i se aduc şi dreptul său la apărare, în ceea ce priveşte cea de-a doua infracţiune reţinută în sarcina sa, încălcându-se astfel art.6 C.p.p. şi art. 6 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului
Din punct de vedere procedural, procurorul avea posibilitatea extinderii cercetării penale conform art. 238 Cpp şi cu privire la cea de-a doua infracţiune, reglementarea respectivă fiind incidentă într-o astfel de situaţie, atunci când „organul de cercetare penală constată fapte noi în sarcina învinuitului sau inculpatului, ori împrejurări noi care pot duce la schimbarea încadrării juridice a faptei pentru care s-a dispus începerea urmăririi penale ori s-a pus în mişcare acţiunea penală şi este obligat să facă propuneri procurorului pentru extinderea cercetărilor penale”.
În cauză, a reţinut instanţa de fond, probatoriul fiind administrat exclusiv de către procuror, acesta era obligat să extindă cercetările penale cu privire la învinuită referitor şi la infr. prev. de art. 26 Cp rap. la art. 42 alin. 1 şi 3 din Legea nr. 161/2003, în temeiul art. 238 Cpp, ceea ce nu s-a dispus, însă procurorul a dispus ulterior trimiterea în judecată a lui I.N. A.şi pentru respectiva infracţiune.
Art. 6 Cpp garantează dreptul de apărare al lui I. N.A., în calitate de învinuită, prevăzând că „în cursul procesului penal, organele judiciare sunt obligate să asigure părţilor deplina exercitare a drepturilor procesuale în condiţiile prevăzute de lege şi să administreze probele necesare în apărare, au obligaţia să-l încunoştinţeze, de îndată şi mai înainte de a-l audia pe învinuit sau pe inculpat, despre fapta pentru care este cercetat, încadrarea juridică a acesteia şi să-i asigure posibilitatea pregătirii şi exercitării apărării”.
Or, în cauză, a constatat prima instanţă, nu au fost respectate garanţiile procesuale prev. de art. 6 Cpp şi art. 6 din CEDO, încălcându-se dreptul de apărare al inculpatei şi dreptul la un proces echitabil, în condiţiile în care aceasta nu a fost încunoştinţată înainte de audiere despre cea de-a doua faptă prev. de art. 26 Cp rap. la art. 42 alin. 1 şi 3 din Legea nr. 161/2003, pentru a-i da posibilitatea pregătirii şi exercitării apărării în raport de învinuirea adusă, iar toate actele procesuale şi procedurale,probatoriul în integralitatea sa până la momentul prezentării materialului de urmărire penală au fost administrate numai cu privire la infr. prev. de art. 42 alin. 1 şi 3 din Legea nr. 161/2003, iar şi nu referitor la fapta constând în participaţia sub forma complicităţii la pretinsa infracţiune comisă de către inculpatul PRD.
În măsura în care procurorul dispunea extinderea cercetărilor penale în temeiul art. 238 Cpp şi cu privire la cea de-a doua infracţiune, I. N.A. trebuia din nou audiată, în calitate de învinuită, referitor şi la această infracţiune, iar confruntările dintre aceasta, P. R.D. şi I. G. C. trebuiau circumscrise întregului cadru procesual, iar nu parţial, decât sub aspectul unei singure infracţiuni, aşa cum s-a procedat în prezenta cauză.
În consecinţă, a apreciat prima instanţă, actele de urmărire penală efectuate cu privire la inculpata I. N. A.  sunt lovite de nulitate absolută, fiind incident cazul prev. de art. 197 alin. 2 Cpp, pentru considerentele expuse anterior, întrucât sesizarea instanţei prin rechizitoriu s-a făcut în mod nelegal de către procuror, având ca temei acte procesuale şi procedurale nule, încălcându-i-se acesteia dreptul la apărare şi la un proces echitabil, în condiţiile în care s-a dispus trimiterea sa în judecată pentru două infracţiuni, iar întregul material de urmărire penală administrat în cauză se raportează la o singură infracţiune.
Referitor la motivul 1 al excepţiilor, invocat de către apărătorul inculpatului P. R.D., s-a constatat că acesta este fondat, întrucât acesta nu putea cumula în acelaşi timp două calităţi procesuale distincte, respectiv de învinuit şi martor.
Astfel, prin rezoluţia procurorului nr. 63/2011 din data de 29.06.2011, orele 11:00, în temeiul art. 228 alin 1 Cpp, s-a dispus începerea urmăririi penale faţă de P. R. D., pentru săvârşirea infracţiunii prev. de art. 42 alin 1 şi 3 din Legea nr. 161/2003, iar la data de 30.06.2011, i-a fost adusă la cunoştinţă învinuirea constând în aceea că a accesat fără drept, adresa personală de e-mail ce aparţine părţii vătămate I.G.C., fiind vorba de infracţiunea de accesare fără drept la un sistem informatic prin încălcarea măsurilor de securitate, aşa cum reiese din procesul verbal de aducere la cunoştinţă a învinuirii şi a dreptului de apărare.
P. R.D. a fost audiat în calitate de martor la data de 26.08.2011, în legătură cu învinuirea adusă lui I.N. A., iar la data de 26.09.2011, procurorul de caz, a dispus în temeiul art. 220 alin. 1 Cpp infirmarea declaraţiei de martor, urmând ca actul procesual astfel infirmat să rămână la suplimentul dosarului penal.
Este de precizat, a reţinut instanţa de fond, că la data la care P.R. D. a fost audiat în calitate de martor, avea şi calitatea de învinuit, existând incompatibilitate sub acest aspect, întrucât o persoană nu poate cumula concomitent ambele calităţi procesuale, fiind inadmisibil ca acesta să fie audiat ca martor în propria cauză, în legătură cu împrejurările în care ar fi accesat fără drept adresa personală de e-mail ce aparţine părţii vătămate I. G. C..
După infirmarea declaraţiei de martor, de către procuror şi pentru a fi garantate drepturile procesuale ale lui P.R.D., în calitate de învinuit şi în special dreptul de apărare, trebuia audiat de către procuror sub aspectul învinuirii aduse şi a faptei pentru care s-a dispus trimiterea în judecată, după data de 26.09.2011, lucru ce nu s-a întâmplat, iar în aceeaşi zi procurorul i-a prezentat materialul de urmărire penală.
În legătură cu momentul în care învinuitului P.R.D. i-a fost prezentat materialul de urmărire penală, acesta a susţinut că nu este de acord cu infirmarea declaraţiei de martor din data de 26.08.2011, întrucât apreciază că a dat declaraţii care    s-au folosit împotriva sa.
Instanţa de fond a constatat, că au fost încălcate dispoziţiile legale cu ocazia infirmării declaraţiei de martor de către procuror, întrucât infirmarea se putea dispune numai de către procurorul ierarhic superior prin ordonanţă, iar nu de către procurorul de caz prin rezoluţie.
Încălcându-se astfel disp. art. 220 alin. 1 Cpp, care reglementează procedura care este incidentă în cazul infirmării actelor sau măsurilor procesuale nelegale, instanţa de fond a apreciat, că rezoluţia procurorului din data de 26.09.2011 este nulă, deci nu poate fi luată în considerare, ceea ce semnifică că la momentul prezentării materialului de urmărire penală, P.R. D. cumula două calităţi procesuale incompatibile, atât calitatea de învinuit, cât şi cea de martor.
Acesta nu putea fi martor în propria cauză, „pro causa”,ceea ce ar presupune că „s-ar autoincrimina”, ceea ce este inadmisibil în raport de normele procesuale penale şi CEDO.
În consecinţă, s-a apreciat de instanţa de fond, că inculpatului i-au fost încălcate dreptul de apărare şi dreptul la un proces echitabil, actele de urmărire penală efectuate în cauză faţă de acesta, în calitate de învinuit fiind lovite de nulitate absolută, instanţa fiind sesizată în mod nelegal prin rechizitoriu, întrucât probatoriul administrat în cauză s-a referit la persoana acestuia, atât ca învinuit, cât şi ca martor.
Art. 197 alin 2 Cpp prevede că „dispoziţiile relative la competenţa după materie sau după calitatea persoanei, la sesizarea instanţei, la compunerea acesteia şi la publicitatea şedinţei de judecată, sunt prevăzute sub sancţiunea nulităţii”.
De asemenea, art.332 alin.2 Cpp prevede că „instanţa se desesizează şi restituie cauza procurorului pentru refacerea urmăririi penale, în cazul nerespectării dispoziţiilor privitoare la competenţa după materie sau după calitatea persoanei, sesizarea instanţei, prezenţa învinuitului sau a inculpatului şi asistarea acestuia de către apărător”.
Avându-se în vedere că în prezenta cauză sesizarea instanţei prin rechizitoriu s-a făcut în mod nelegal de către procuror, excepţiile invocate de către cei doi inculpaţi şi care fac obiectul  motivului 1, au fost apreciat ca fiind admisibile pentru considerentele expuse anterior în mod detaliat, în temeiul art. art. 332 al. 2 Cpp comb. cu art. 197 al. 2 Cpp, art. 6 Cpp şi art. 6 din CEDO, prima instanţă s-a desesizat şi a restituit cauza parchetului pentru refacerea urmăririi penale, în cauza având ca obiect săvârşirea infracţiunii prev. de art. 42 al. 1 şi 3 din Legea nr. 161/2003 de către inculpatul P.R. D. şi infracţiunea prev. de art. 26 Cp rap. la art. 42 al. 1 şi 3 din Legea nr. 161/2003, art. 42 alin. 1 şi 3 din Legea nr. 161/2003 de către inculpata I. N.A..
Prin decizia penală nr.350 din 19 aprilie 2012, Curtea de Apel Piteşti, cu majoritate, a respins ca nefondat recursul parchetului reţinând următoarele:
Inculpatul P. R.D. a fost trimis în judecată pentru săvârşirea infracţiunii prevăzute de art.42 alin.1 şi 3 din Legea nr.161/2003, ca autor, constând în aceea că la data de 19.05.2011, în intervalul orar 16:17-16:20, a accesat fără drept, prin încălcarea măsurilor de securitate, sistemul informatic reprezentat de contul de e-mail aparţinând părţii vătămate I. G.C..
Împotriva inculpatei I. N. A. s-a dispus punerea în mişcare a acţiunii penale pentru ambele infracţiuni, respectiv cea în calitate de autor şi de complice, prevăzute de art.42 alin.1 şi 3 din Legea nr.161/2003, aşa cum au fost arătate mai sus, deşi pentru infracţiunea reţinută în calitate de complice, prevăzută de art.26 Cod penal rap. la art.42 alin.1 şi 3 din Legea nr.161/2003, nu s-a dispus, în prealabil, începerea urmăririi penale.
Numai cu ocazia prezentării materialului de urmărire penală i s-a adus la cunoştinţă că este acuzată de infracţiunea reţinută în calitate de complice, menţionată, împotriva inculpatei dispunându-se în prealabil începerea urmăririi penale pentru o singură infracţiune săvârşită în calitate de autor, şi anume cea prevăzută de art.42 alin.1 şi 3 din Legea nr.161/2003, menţionată, de asemenea, mai înainte.
Rezultă, în esenţă, că inculpata a fost trimisă în judecată pentru două infracţiuni, una săvârşită în calitate de autor, prevăzută de art.42 alin.1 şi 3 din Legea nr.161/2003, şi alta săvârşită în calitate de complice, prevăzută de art.26 Cod penal, rap. la art.42 alin.1 şi 3 din Legea nr.161/2003, fără ca în privinţa acesteia din urmă să se dispună începerea urmăririi penale, ci numai punerea în mişcare a acţiunii penale, odată cu trimiterea în judecată.
De altfel, până la prezentarea materialului de urmărire penală, cu referire la această infracţiune pentru care nu s-a dispus începerea urmăririi penale, din conţinutul probelor administrate în cauză, a declaraţiilor luate învinuitei I.N. A., în calitate de autor pentru săvârşirea infracţiunii prevăzute de art.42 alin.1 şi 3 din Legea nr.161/2003, nu rezultă, aşa cum susţine parchetul, că s-a făcut referire şi la o eventuală faptă de complicitate, din acest probatoriu administrat, până la prezentarea materialului de urmărire penală, nerezultând aspecte cu privire la o eventuală participaţie sub forma complicităţii a învinuitei I.N.A., la infracţiunea săvârşită de către inculpatul P.R.D. ca autor, pentru care acesta a fost trimis în judecată, aşa cum de altfel reţine în mod corect prima instanţă.
Practic, inculpata I. N.A. a fost trimisă în judecată pentru infracţiunea de complicitate, prevăzută de art.26  Cod penal, rap. la art.42 alin.1 şi 3 din Legea nr.161/2003, reţinută numai cu ocazia prezentării materialului, fără a-i fi respectate garanţiile procesuale prevăzute de lege, şi anume aducerea la cunoştinţă şi a acestei fapte în faza de urmărire penală, a dreptului de a se apăra cu privire la această învinuire, încălcându-se astfel cerinţele legale ale unui proces echitabil, ale dreptului la apărare pentru oricare faptă, pentru care a fost trimisă în judecată.
Curtea consideră, că prezentarea materialului de urmărire penală, fără ca urmărirea penală să fie începută, pentru anume faptă, chiar dacă aceasta ar fi recunoscută de către inculpată – recunoaştere negată apoi în cursul judecăţii – nu poate acoperi nelegalitatea neînceperii urmăririi penale, o atare prezentare a materialului netrebuind să fie formală, ci să garanteze efectiv dreptul la apărare al oricărui persoane, pentru orice faptă reţinută în sarcina sa.
Neefectuându-se, în consecinţă, urmărirea penală cu privire şi la infracţiunea de complicitate prevăzută de art.26 Cod penal, rap. la art.42 alin.1 şi 3 din Legea nr.161/2003, Curtea constată, cu majoritate, că au fost încălcate dispoziţiile legale vizând sesizarea instanţei, aceasta fiind sesizată nelegal, aşa cum corect a apreciat prima instanţă, ceea ce atrage nulitatea absolută, potrivit art.197 alin.2 Cod pr.penală, a actelor procesuale şi procedurale efectuate de organul de urmărire penală.
In acest sens, cu referire la reţinerea nelegalei sesizări a instanţei, sunt edificatoare dispoziţiile art.263 alin.1 Cod pr.penală, în care se arată, în mod expres, că odată cu trimiterea în judecată, rechizitoriul, care este actul de sesizare a instanţei, trebuie să se limiteze la fapta şi persoana pentru care s-a efectuat urmărirea penală.
Cum în cauză, pentru una din fapte, şi anume pentru infracţiunea de complicitate prevăzută de art.26 Cod penal, rap. la art.42 alin.1 şi 3 din Legea nr.161/2003, nu s-a început urmărirea penală, deci nu s-a efectuat urmărirea penală, rezultă că aceste cerinţe ale legii expres prevăzute şi de la care nu se poate deroga, vizând rechizitoriul, nu au fost respectate şi, ca atare, sesizarea printr-un astfel de rechizitoriu este nelegală.
In consecinţă, în mod just prima instanţă a făcut aplicarea prevederilor art.332 alin.2 Cod pr.penală, în care se arată că instanţa se desesizează şi restituie cauza procurorului, pentru refacerea urmăririi penale, printre altele, şi în cazul nerespectării dispoziţiilor privitoare la sesizarea instanţei, cum este în speţa dată.
Ca atare, în mod corect prima instanţă a făcut în cauză aplicarea acestei instituţii procesuale a restituirii pentru refacerea urmăririi penale, potrivit prevederilor art.332 Cod pr.penală, fără a fi necesar, aşa cum susţine greşit parchetul în motivele sale, că în prealabil, instanţa trebuia să acorde prioritate dispoziţiilor art.300 alin.2, vizând verificarea la prima înfăţişare a regularităţii actului de sesizare, în cauză neoperând, faţă de cele arătate, această ultimă instituţie procesuală, nefiind vorba de o neregularitate a actului de sesizare, care se putea acoperi prin înlăturarea acesteia de îndată sau prin acordarea unui termen, ci de o sesizare nelegală, sub aspectul actelor procesuale şi procedurale ce au stat la baza întocmirii rechizitoriului, ce trebuie refăcute, în cauză operând, astfel, instituţia prevăzută de art.332 Cod pr.penală, ce vizează nulitatea absolută a actului de sesizare, care poate să fie invocată în tot cursul judecăţii, aşa cum just a procedat prima instanţă.
Aşa fiind, restituindu-se cauza pentru refacerea urmăririi penale, urmează a fi avute în vedere toate garanţiile procesuale vizând exigenţele unui proces echitabil şi ale dreptului la apărare, aşa cum au fost menţionate de prima instanţă, înlăturându-se, totodată, şi alte aspecte arătate în motivarea instanţei, cum ar fi şi aceea a audierii lui P. R.D., în cursul urmăririi penale, atât în calitate de martor, cât şi în calitate de învinuit, urmând ca, în cauză, cercetarea penală să se facă în condiţiile legii.
           În opinia separată, s-a apreciat că sunt întemeiate criticile de nelegalitate aduse sentinţei penale de parchetul.
           În ceea ce priveşte neregularitatea actului de sesizare a instanţei am în vedere că efectuarea urmăririi penale cuprinde întreaga activitate desfăşurată  de organele de urmărire penală, ce se încadrează temporal între actul de începere a urmăririi penale şi actul prin care aceasta este finalizată - rechizitoriul  prin care sunt trimişi în judecată  inculpaţii sau ordonanţele de clasare, scoatere de sub urmărire penală, neînceperea urmăririi penale (potrivit modificării a art.230 Cod procedură penală prin art.XVIII pct.32 din Legea nr.202/2010) sau de încetare a urmăririi penale.
           Faza procesuală a urmăririi penale cuprinde mai multe subdiviziuni denumite etape procesuale, iar fiecare etapă a acestei faze trece prin mai multe stadii procesuale.
           Primul stadiu al urmăririi penale îl constituie începerea urmăririi penale, care constă în actul de dispoziţie al organului de urmărire penală prin care, în urma constatării legalei sesizări cu privire la săvârşirea unei infracţiuni, dispune începerea activităţii pentru identificarea făptuitorului şi tragerea sa la răspundere penală.
           Odată cu dispunerea începerii urmăririi penale, organul de urmărire penală este învestit cu toate drepturile conferite de lege pentru efectuarea urmăririi penale, atât în legătură cu strângerea probelor pentru lămurirea cauzelor sub toate aspectele, cât şi în legătură cu măsurile procesuale ce pot fi luate faţă de persoana urmărită.
           Activitatea procedurală de redactare a actului de dispoziţie privind începerea urmăririi penale presupune existenţa unei rezoluţii motivate la care face trimitere art.228 alin.1/1 Cod procedură penală.
           Pentru redactarea acestei rezoluţii se cer a fi îndeplinite două condiţii: o condiţie pozitivă, respectiv să existe o sesizare legală cu privire la săvârşirea unei infracţiuni (art.228 alin.1 Cod procedură penală) şi o condiţie negativă, respectiv să nu existe vreunul din cazurile de împiedicare a punerii în mişcare a acţiunii penale prevăzute la art.10 Cod procedură penală (art.228 alin.4 Cod procedură penală).
           În accepţiunea opiniei separate aceste dispoziţii legale au fost respectate de procuror.
Instanţa de fond, în mod greşit a făcut aplicarea dispoziţiilor art.332 alin.2 Cod procedură penală, astfel încât, a dispus restituirea cauzei procurorului pentru refacerea urmăririi penale ca urmare a desesizării.
Potrivit acestor dispoziţii, instanţa se desesizează şi restituie cauza procurorului pentru refacerea urmăririi penale în cazul nerespectării dispoziţiilor privitoare la competenţa după materie sau după calitatea persoanei, sesizarea instanţei, prezenţa învinuitului sau inculpatului şi asistarea acestuia de apărător.
În cauză, judecătoria nu s-a raportat la prevederile art.300 Cod procedură penală, având în vedere că a analizat cu prioritate excepţia neregularităţii actului de sesizare a instanţe.
Numai că, în speţă, rechizitoriul, ca act de sesizare a instanţei cuprinde toate elementele prevăzute în art.263 Cod procedură penală şi nu prezintă nicio  neregularitate, care să impună refacerea acestuia, astfel încât instanţa nu putea dispune restituirea cauzei la procuror pentru refacerea urmăririi penale.
Rezoluţia de începere a urmăririi penale faţă de I.N. A. înregistrată sub nr.74/26 august 2011 conţine prezentarea pe scurt a situaţiei de fapt, ce a rezultat din actele premergătoare, din care rezultă coparticiparea infracţională a învinuiţilor.
Deşi, în încadrarea juridică a faptelor nu apare şi complicitatea la infracţiunea prevăzută de art.42 alin.1 şi 3 din Legea nr.161/2003, consider că, ulterior cauza a fost lămurită sub toate aspectele în raport de probele administrate, astfel încât să existe toate garanţiile procesuale suficiente pentru respectarea dreptului la apărare al acestora.
Se constată că fiecare dintre inculpaţi a fost încunoştinţat, prin proces verbal, întocmit imediat după punerea în mişcare a acţiunii penale,  despre faptele cu privire la care erau cercetaţi şi despre încadrarea juridică a acestora, situaţie în care apreciez că, în concret nu a existat o încălcare a prevederilor convenţionale mai sus arătate.
Potrivit opiniei separate s-a avut în vedere faptul că din perspectiva efectelor pe care le-a produs aducerea la cunoştinţă a învinuirii, cu ocazia ascultării învinuiţilor şi a confruntării acestora nu se poate reţine o vătămare a dreptului la apărare a acestora, care să nu poată fi înlăturată decât prin anularea actelor de urmărire penală efectuate şi care să atragă restituirea cauzei la procuror pentru refacerea urmăririi penale.
Pe de altă parte, conţinutul dreptului la apărare se caracterizează prin stabilirea în sarcina organelor judiciare a mai multor obligaţii efective, începând cu aducerea la cunoştinţă a învinuirii, punerea la dispoziţie a unui avocat din oficiu, administrarea probelor propuse în apărare, aducerea la cunoştinţă a dreptului persoanei cercetate de a nu da declaraţii autoincriminatoare.
În cauză, având în vedere executarea acestor obligaţii de către organele de cercetare penală, din perspectiva arătată, apreciez că nimic nu a împiedicat exerciţiul efectiv al dreptului la apărare al inculpaţilor, care au fost în permanenţă asistaţi de avocaţi şi în prezenţa cărora li s-au adus la cunoştinţă faptele şi încadrarea juridică cu ocazia prezentării materialului de urmărire penală când au declarat că nu mai au alte probe de propus.
Astfel, nu poate fi vorba de o încălcare a dreptului ce vizează apărarea, de care inculpaţii ar fi trebuit să beneficieze în cursul urmăririi penale, astfel încât, reţin că este neîntemeiată dispoziţia instanţei de restituire a cauzei pentru refacerea urmăririi penale.