avocats.ro
jurisprudență
 
 
 
 


Achiziţie publică. Procedura de soluţionare a contestaţiilor în faţa CNSC. Respectarea principiilor legalităţii, celerităţii, contradictorialităţii şi a dreptului la apărare. Obiectul contestaţiei. Noţiunea de act administrativ în accepţiunea OUG 34/2006. Licenţa impusă de Legea 51/2006. Asociere formată din mai mulţi agenţi economici Obligativitatea deţinerii de către acel agent economic care urmează să desfăşoare serviciile ce o presupun. Procedura de comparare a ofertelor. Principiul egalităţii de tratament al ofertanţilor, principiul transparenţei şi principiul proporţionalităţii.
 
Art. 79, art.170,art.190
 Art. 255,  art. 269 şi art. 275 al. 5 din OUG 34/2006
Art. 33 din Legea 51/2006
Capitolul 1 din titlul VI din Directiva 92/50
Cauza C-183/00, Strabag Benelux NV împotriva Consiliului Uniunii Europene
  Cauza C‑213/07, Michaniki AE împotriva Ethniko Symvoulio Radiotileorasis, Ypourgos Epikrateias
Cauza T-195/08, Antwerpse Bouwwerken NV împ. Comisiei Europene
 
1. Potrivit art. 269 şi art. 275 al. 5 din OUG 34/2006 (denumită în continuare „Ordonanţă”), procedura de soluţionare a contestaţiilor în faţa acestui organism este scrisă şi se desfăşoară cu respectarea principiilor legalităţii, celerităţii, contradictorialităţii şi a dreptului la apărare.
Cu toate acestea, nicio dispoziţie legală nu obligă Consiliul să comunice părţii căreia i s-a admis cererea de intervenţie cererile, notele scrise şi concluziile formulate de către contestatari, precum si punctul de vedere al autorităţii contractante, astfel cum a solicitat petenta.
Contradictorialitatea şi dreptul la apărare nu presupun în mod necesar efectuarea comunicărilor solicitate de petentă, şi nu au acelaşi înţeles şi aceeaşi aplicare ca în faza judecăţii desfăşurate în faţa instanţei de judecată, ci primesc o aplicabilitate particulară în cadrul procedurii administrativ-jurisdicţionale în faţa Consiliului.
2. Prin luarea în considerare, din oficiu, a unor motive de nulitate care nu au fost invocate de niciuna din părţi, fără ca acestea să fie aduse la cunoştinţa participanţilor în procedura jurisdicţională, s-a încălcat principiul disponibilităţii, al contradictorialităţii şi al dreptului la apărare, cele din urmă stipulate de art. 269 C.proc.civ., chiar dacă procedura este eminamente scrisă în faţa Consiliului.
3. Faptul că, CNCS nu s-ar fi pronunţat asupra cererii de intervenţie în interes propriu, ci numai asupra cererii de intervenţie accesorie în favoarea autorităţii contractante, nu constituie o încălcare a vreunui text de lege sau a vreunui principiu de drept.
În procedura administrativ jurisdicţională derulată în faţa Consiliului, au calitatea de părţi cel care contestă un act vătămător al autorităţii contractante, precum şi aceasta din urmă. Eventualele cereri făcute de cei care intervin nu pot avea ca obiect altceva decât pronunţarea unei soluţii în favoarea uneia sau a alteia din părţi, nefiind de conceput ca, printr-o astfel de cerere, cel care intervine să solicite altceva decât se solicită de una sau de cealaltă din părţile între care s-a legat iniţial litigiul.
4. Potrivit art. 255 din Ordonanţă, poate fi contestat orice act al autorităţii contractante care încălcă dispoziţiile legale în materia achiziţiilor publice , iar al. 3 circumscrie sfera acestor acte la orice act administrativ, orice altă operaţiune administrativă care produce sau poate produce efecte juridice, în legătură cu sau în cadrul procedurii de atribuire.
Aşadar, în domeniul de aplicare al Ordonanţei, pot face obiectul contestării nu numai actele administrative astfel definite de Legea 554/2004, ci şi operaţiunile administrative ale autorităţii contractante, şi care, în lipsa precizării făcute de art. 255 al. 3 din Ordonanţă, ar fi fost supuse contestării numai odată cu actele administrative la baza cărora stau, ori la formarea cărora contribuie.
Aşadar, în domeniul achiziţiilor publice, concepţia legiuitorului se abate de la dreptul comun în sensul extinderii posibilităţii de contestare, de sine stătătoare, a operaţiunilor administrative. Această derogare îşi are justificarea în particularităţile procedurii, mai ales în necesitatea desfăşurării cu celeritate a acesteia, prin lămurirea urgentă a oricăror situaţii juridice neclare ori pretins neclare,  în condiţii de transparenţă şi cu asigurarea egalităţii  de şanse a tuturor participanţilor la procedură.
În lumina acestor precizări, Răspunsul la clarificări, deşi nu este un act administrativ în sensul Legii 554/2004, neproducând efectele juridice proprii unui astfel de act, de a da naştere, a modifica sau stinge un raport juridic, nu este totuşi lipsit de orice efecte juridice. Prin conţinutul lor, astfel de clarificări, deşi nu schimbă ori trebuie să nu schimbe cu nimic menţiunile din documentaţia de atribuire, fiind susceptibile să aducă lămuriri asupra clauzelor considerate de unii participanţi neclare; se comunică tuturor participanţilor (art. 78 al. 3 din Ordonanţă), ceea ce este o premisă a faptului că efectele juridice se răsfrâng asupra tuturor.
De aceea, acest răspuns se încadrează în noţiunea de operaţiune administrativă care produce sau poate produce efecte juridice, prevăzută de art. 255 al. 3 din Ordonanţă, din acest motiv fiind supusă contestării în procedura prevăzută  de acest articol.
5. Pentru a putea sta la baza declanşării unii acţiuni în justiţie, înţeleasă ca ansamblu de mijloace destinate apărării unui drept subiectiv civil ori a unei situaţii juridice pentru care calea justiţiei este obligatorie, noţiune ce include, în sfera sa cea mai largă, şi procedurile administrativ jurisdicţionale cum este cazul celei în speţă, interesul trebuie să fie născut şi actual. Altfel spus, el trebuie să existe în momentul în care este formulată cererea, iar un interes eventual nu poate fi luat în considerare.
Or, în condiţiile în care nu şi-a manifestat opţiunea de a se înscrie în procedura de achiziţie, interesul contestatoarei de a participa la aceasta nu reprezintă mai mult decât o eventualitate, nicidecum o certitudine, fiind doar o presupunere lipsită de o bază solidă din punct de vedere logico-juridic.
În mod firesc, legea rezervă dreptul de a face contestaţie oricărei persoane interesate, pe care o defineşte ca fiind orice operator economic care are sau a avut un interes legitim în legătură cu respectiva procedură de atribuire, şi care, în plus a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu ca o consecinţă a unui act al autorităţii contractante (art. 255 al. 2).
Noţiunea de interes legitim, născut şi actual, şi legătura acesteia cu calitatea de participant la procedură rezultă cu pregnanţă şi din art. 33 din Ordonanţă, potrivit căruia documentaţia de atribuire - documentul cu privire la care s-au solicitat clarificări, ulterior contestate   -  este destinată să asigure informarea completă, corectă şi explicită a ofertantului/candidatului.
Altfel spus, terţii, chiar dacă au avut intenţia de a participa la procedură, câtă vreme nu şi-au materializat această intenţie, nu sunt subiecţii obligaţiei de informare prin intermediul documentaţiei de atribuire, astfel că eventualele vicii ale acesteia nu îi afectează, şi nu pot acţiona pentru remedierea lor, astfel cum o pot face operatorii economici care au calitatea de părţi în procedură şi care au depăşit faza de simplă expectativă.        
6. Adresa de comunicare  a rezultatului procedurii, fără a fi un act administrativ în sensul Legii 554/2004, este o operaţiune administrativă producătoare de efecte juridice specifice procedurii achiziţiilor publice, în sensul prevederilor art. 255 al. 3 din Ordonanţă,  putând fi contestată în baza şi în condiţiile acestui articol.
În plus, este adevărat că adresa de comunicare a rezultatului procedurii nu se confundă cu însuşi rezultatul procedurii, însă trebuie ţinut seama de faptul că ceea ce se comunică participanţilor la procedură este acea adresă, emisă în baza art. 206-208 din Ordonanţă, iar nu Raportul procedurii ce conţine însuşi rezultatul acesteia.
 7. Având în vedere că respectivul răspuns a produs efecte faţă de toţi participanţii, nefiind contestat de niciunul dintre ei, în cadrul contestaţiei formulate cu privire la rezultatul proceduri nu mai pot fi puse în discuţie aspecte care ţin de interpretarea cerinţei prevăzute în documentaţia de atribuire, referitoare la prezentarea licenţei ANRSC, de vreme ce nici documentaţia de atribuire şi nici clarificările furnizate de autoritate sub acelaşi aspect nu au fost contestate.
Aprecierea asupra validităţii acestor clarificări excede obiectului învestirii şi încalcă principiul disponibilităţii, câtă vreme niciuna din părţile procedurii nu a contestat în faţa Consiliului acest răspuns.
8. În cazul în care ofertant este o asociere formată din mai mulţi agenţi economici, cum este cazul petentei, prezentarea licenţei presupune deţinerea ei de către acel agent economic care urmează să desfăşoare serviciile ce o presupun.
Toată argumentaţia CNSC în sensul obligativităţii acestei licenţe, a caracterului ei personal şi netransmisibil, ar avea un sens şi ar fi pertinentă în măsura în care s-ar fi demonstrat că, în cauză, se pune în concret  problema prestării acestui tip de servicii de către o societate care nu o posedă.
Curtea nu poate fi de acord că, la modul general şi teoretic, participarea la procedura de achiziţie publică în cadrul unei asocieri presupune deţinerea licenţei pentru tipul de servicii care face obiectul contractului de atribuire de către toţi membrii asocierii, indiferent dacă aceştia vor presta sau nu, în mod concret şi efectiv, serviciile pentru care este impusă necesitatea obţinerii licenţei.
Licenţa impusă de Legea 51/2006 este definită de acest act normativ ca fiind actul tehnic şi juridic emis de autoritatea de reglementare competentă, prin care se recunosc calitatea de operator de servicii de utilităţi publice într-un domeniu reglementat, precum şi capacitatea şi dreptul de  a furniza sau presta un astfel de serviciu.
În raport de aceste dispoziţii legale, curtea consideră, contrar opiniei Consiliului, că, întrucât documentul respectiv atestă capacitatea şi dreptul de a furniza anumite tipuri de servicii, el vizează, în consecinţă, capacitatea tehnică şi profesională a operatorului economic titular al licenţei.
De aceea, sunt aplicabile prevederile art. 190 al. 3 teza I din Ordonanţă, în conformitate cu care, atunci când un grup de operatori economici depune oferta/candidatura comună, capacitatea tehnică şi profesională se demonstrează prin luarea în considerare a resurselor tuturor membrilor grupului.
Aşadar, deţinerea licenţei de către acel membru al asocierii care urmează să presteze efective serviciile de utilităţi publice satisface atât cerinţele legii, cât şi ale documentaţiei de atribuire, fără ca, în acest mod, să se poată vorbi de vreun transfer nepermis al licenţei, cum se susţine de  către CNSC, câtă vreme legea permite luarea în considerare, sub aspectul capacităţii tehnice şi profesionale, a tuturor resurselor membrilor asocierii.
Numai în măsura în care, pe parcursul derulării contractului s-ar constata o situaţie care cade sub incidenţa prevederilor prohibitive ale legii, în sensul prestării activităţilor descrise de legea 51/2006 de către operatorul economic nelicenţiat, dintre cei care compun asocierea, acest fapt ar atrage consecinţele şi răspunderea prevăzute de lege, fără a se putea considera, în mod aprioric, că există o astfel de încălcare a legii prin simpla participare, în asociere, la procedura de atribuire a contractului.
O atare interpretare rezultă şi din jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, care a observă că, „astfel cum reiese din al şaselea considerent din preambulul acesteia, Directiva 92/50 este concepută pentru a evita obstacolele în calea libertăţii de a presta servicii în atribuirea contractelor de achiziţii publice de servicii, la fel cum Directivele71/304 şi 71/305 sunt proiectate pentru a asigura libertatea de a presta servicii în domeniul de contractelor de achiziţii publice de lucrări.
În acest scop, capitolul 1 din titlul VI din Directiva 92/50 stabileşte norme comune privind participarea la procedurile de atribuire a contractelor de achiziţii publice de servicii, inclusiv posibilitatea de a subcontracta o parte a contractului unor terţe părţi (articolul 25) şi de depunere a ofertelor de către grupuri de prestatori de servicii, fără ca acestora să li se ceară să îşi asume o anumită formă juridică, în scopul de a face acest lucru (articolul 26).
În plus, criteriile de selecţie calitativă prevăzute în capitolul 2 din titlul VI din Directiva 92/50 sunt destinate exclusiv pentru a defini normele care reglementează obiectiv evaluarea permanentă a ofertanţilor, în special din punct de vedere financiar, economic şi tehnic. Unul dintre aceste criterii, stabilit în Articolul 31 (3), permite ofertanţilor să dovedească situaţia lor financiară şi economică prin orice alt document pe care autoritatea contractantă îl consideră adecvat. O dispoziţie suplimentară, prevăzută la articolul 32 alineatul (2) litera (c), prevede în mod expres că dovada capacităţii furnizorului de servicii de tehnică poate fi făcută prin indicarea tehnicienilor sau a organismelor tehnice, indiferent dacă aparţin sau nu direct la furnizorul de servicii, la  care se poate apela pentru a efectua serviciul
9. Nici din fişele de evaluare, din procesul verbal al şedinţei de evaluare şi nici din raportul procedurii nu rezultă elementele care au stat la baza calculării fiecărui punctaj în parte, fiind astfel încălcate principiile egalităţii de tratament şi al transparenţei reglementate imperativ de  art. 2 din Ordonanţă.
Trebuie subliniat, aşa cum a făcut-o şi Tribunalul de Primă Instanţă al Comunităţilor Europene, că normele care reglementează procedura de comparare a ofertelor pentru contractele de achiziţii publice asigură conformarea în fiecare etapă la principiul egalităţii de tratament al ofertanţilor şi la principiul transparenţei, astfel încât să permită egalitatea de şanse a tuturor ofertanţilor (cauza C-183/00, Strabag Benelux NV împotriva Consiliului Uniunii Europene).
 Principiile menţionate, care au drept semnificaţie în special faptul că ofertanţii trebuie să se afle pe o poziţie de egalitate atât în momentul în care îşi pregătesc ofertele, cât şi în momentul în care acestea sunt evaluate de către autoritatea contractantă, constituie într‑adevăr, temeiul directivelor privind procedurile de atribuire a contractelor de achiziţii publice, iar obligaţia autorităţilor contractante de a asigura respectarea acestora corespunde chiar esenţei acestor directive (cauza C‑213/07, Michaniki AE împotriva Ethniko Symvoulio Radiotileorasis, Ypourgos Epikrateias)
10. În ceea ce priveşte documentaţia de atribuire şi modul cum au fost concepute criteriile de evaluare, curtea reiterează faptul că, prin expirarea termenului de contestare, documentaţia de atribuire s-a definitivat ca act necontestat al autorităţii contractante, nemaiputând fi pus în discuţie decât cu încălcarea prevederilor exprese ale art. 255  şi ale 278 al. 3 din Ordonanţă, a principiului disponibilităţii, precum şi al securităţii juridice.
Pronunţându-se în sensul constatării nelegalităţii documentaţiei de atribuire, în partea referitoare la menţionarea criteriilor de atribuire, Consiliul a depăşit competenţa de soluţionare a cauzei şi limitele învestirii. În situaţia în care ar fi constatat că, în afară de actele contestate, există şi alte acte care încalcă prevederile ordonanţei, la care nu s-a făcut referire în contestaţie, acesta avea doar competenţa sesizării Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice, conform art. 278 al. 3 din Ordonanţă, iar nicidecum pe aceea de a se învesti din oficiu şi a de anula aceste acte, interferând practic, în acest mod,  cu sus-menţionata autoritate a statului, în a cărei sferă de atribuţii intră realizarea controalelor în domeniu.
Aşadar, examinarea legalităţii actelor neatacate, cum sunt Răspunsul la clarificări nr. 21 şi documentaţia de atribuire, nu intră în competenţa decizională a Consiliului, opunându-se principiul disponibilităţii, regulă fundamentală în procedura civilă, ca drept comun în materie, incident şi în contenciosul administrativ-jurisdicţional, prin care se înţelege faptul că părţile pot determina nu numai existenţa procesului, ci şi conţinutul acestuia, prin delimitarea voluntară a obiectului său, cadru procesual ce nu poate fi extins de organul de jurisdicţie învestit.
10. Simpla exprimare a redevenţei printr-o cifră multianuală neconstituind de plano o abatere de la documentaţia de atribuire, care să justifice excluderea ofertantului din procedură, dacă, în pofida acestui mod de exprimare, o evaluare obiectivă, transparentă şi nediscriminatorie este posibilă.
 În acest sens, Tribunalul de Primă Instanţă de la Luxemburg a considerat că  o condiţie prevăzută în caietul de sarcini trebuie interpretată în funcţie de obiectul său, de sistemul şi de modul său de formulare.  Mai mult, principiul proporţionalităţii  (statuat şi în legislaţia naţională, art. 179 din OUG 34/2006, n. red.) impune ca actele instituţiilor să nu depăşească limitele a ceea ce este adecvat şi necesar în scopul realizării obiectivelor urmărite, înţelegându‑se că, în cazul în care este posibilă o alegere între mai multe măsuri adecvate, trebuie să se recurgă la cea mai puţin constrângătoare, iar inconvenientele cauzate nu trebuie să fie disproporţionate în raport cu scopurile urmărite. Acest principiu impune autorităţii contractante, atunci când aceasta se confruntă cu o ofertă ambiguă, iar o cerere de precizări cu privire la conţinutul ofertei menţionate ar putea asigura securitatea juridică în acelaşi mod precum respingerea imediată a ofertei în cauză, să solicite precizări candidatului vizat, mai degrabă, decât să opteze pentru respingerea pură şi simplă a ofertei acestuia. (cauza T-195/08, Antwerpse Bouwwerken NV împ. Comisiei Europene)
 
(Decizie nr. 352/R-CONT/13.02.2012)
 
I. PLÂNGEREA
Prin cererea înregistrată la data de 23 aprilie 2011 (data poştei), petenta S.C. G.U. S.A., prin V. Ş., societate reprezentantă a Asocierii "S.C. G. U. S.A., S.C. E.B. S.R.L. şi S.C. K. Kft. ", în temeiul art. 281 şi urm. din Ordonanţa de urgentă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare (denumită în continuare „O.U.G. nr. 34/2006”), în contradictoriu cu intimaţii: C J ARGEŞ, în calitate de Autoritate Contractanta, S.C. E. S.A., S.C. I.G.I.E. S.R.L., S.C. V.S. P. M. S.A., a  formulat plângere împotriva Deciziei Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor nr. 1375/149C4/5409,H34,1157,1177 din data de 11.04.2011, solicitând ca prin hotărârea ce se va  pronunţa să se dispună admiterea plângerii; anularea Deciziei CNSC; respingerea contestaţiilor formulate de petenta SC E. SA şi de ofertanţii S.C. I.G.I.E. S.R.L., S.C. V.S. P. M. S.A.,.; Continuarea procedurii de achiziţie publica pentru atribuirea Contractului de concesiune de servicii „Exploatarea, întreţinerea, utilizarea instalaţiilor si supervizare construcţii pentru depozitarea deşeurilor solide in judeţul Argeş"  (denumita in continuare „Procedura de achiziţie publica"); Obligarea Autorităţii Contractante să încheie Contractul de concesiune susmenţionat cu ofertantul declarat câştigător, respectiv cu Asocierea SC G. U. S.A., S.C. E. B. S.R.L. si S. C. K. Kft.; obligarea, în solidar, a societăţilor pârâte la plata cheltuielilor de judecată.
 
MOTIVELE PLÂNGERII:
 
A. În fapt, în data de 26.06.2010, Consiliul Judeţean Argeş, în calitate de Autoritate contractantă, a publicat în SEAP Anunţul de participare la procedura de achiziţie publica de atribuire prin licitaţie deschisă a Contractului de concesiune de servicii „Exploatarea, întreţinerea, utilizarea instalaţiilor si supervizare construcţii pentru depozitarea deşeurilor solide în judeţul Argeş".
Data limită pentru depunerea ofertelor în cadrul procedurii de achiziţie publică a fost fixată la 30.08.2010.
Anterior datei limită de depunere a ofertelor, în 27.08.2010, societatea E. S.A. a formulat o contestaţie la CNSC împotriva Răspunsului nr. 18 la clarificări emis de Autoritatea contractanta.
E. S.A. nu s-a înscris ca ofertant in procedura de achiziţie publica.
În procedura de achiziţie publica s-au înscris ca ofertanţi (1) Asocierea "S.C. GU S.A., S.C. EB S.R.L. şi S.C. K Kft., (2) S.C. IGIE S.R.L., (3) Asocierea A. Servicii pentru Mediu (fosta S.C. VSPM S.A.) şi (4) V. S. S.A.
În data de 30.08.2020, Comisia de evaluare a Autorităţii contractante a deschis ofertele, iar evaluarea acestora a durat pana în data de 03.03.2011.
Cu ocazia finalizării procesului de evaluare a ofertelor s-a întocmit Raportul procedurii de achiziţie publica nr.2654/03.03.2011.
În urma evaluării ofertelor, Asocierea S.C. GU S.A., S.C. EB S.R.L. si S.C. K Kft. a fost declarată câştigătoare.
Ofertanţii declaraţi necâştigători, respectiv IGIE S.R.L., Asocierea Argeş Servicii pentru Mediu (fosta S.C. VSPM S.A.) şi VS S.A., au formulat contestaţii după comunicarea rezultatului evaluării ofertelor.
Contestaţiile societăţilor susmenţionate au fost conexate cu contestaţia E. S.A.
În cadrul procedurii jurisdicţionale de soluţionare a contestaţiilor, Asocierea petentă a formulat cerere de intervenţie în interes propriu şi în interesul Autorităţii contractante.
Prin Decizia CNSC au fost admise contestaţiile E. S.A., IGIE S.R.L. şi a Asocierii Argeş Servicii pentru Mediu (fosta S.C. VSPM S.A.) şi a fost respinsă contestaţia VS S.A. Totodată, a fost admisa în principiu cererea de intervenţie în interesul autorităţii contractante dar numai cu privire la criticile privind ofertantul VS S.A.
 
B. Motivarea în drept a plângerii
1.Încălcări ale normelor de procedură
 Decizia CNSC este nelegală sub aspectul încălcării normelor din procedura administrativ jurisdicţională din faţa acestei instituţii.
Consiliul nu a luat în considerare cererile şi apărările formulate de reclamantă cu încălcarea principiilor contradictorialităţii şi dreptului la apărare astfel cum sunt acestea prevăzute la art. 269 din O.U.G. nr. 34/2006.
Dată fiind calitatea petentei de ofertantă declarată câştigătoare şi ca urmare a faptului că a fost notificată de către autoritatea contractantă cu privire la depunerea a 4 contestaţii, aceasta a formulat şi depus în faţa CNSC cererea de intervenţie nr. 124/01.04.2011.
În cadrul acesteia, a solicitat CNSC ca imediat după ce va constata admisibilitatea de principiu a cererii, să îi comunice toate cererile, notele scrise ori concluzii formulate de către contestatari, precum si punctul de vedere al autorităţii contractante la cele 4 contestaţii, astfel încât intervenienta să fie în măsură să îşi exercite toate drepturile procesuale aflate la dispoziţie.
Ignorând această cerere, CNSC nu a comunicat încuviinţarea de principiu a cererii de intervenţie, lipsind–o  pe intervenientă de posibilitatea de a studia dosarul cauzei. În acest fel, au fost încălcate dispoziţiile art. 52 din Codul proc. civ. în temeiul cărora, după încuviinţarea în principiu, a cererii de intervenţie, acesta avea şi obligaţia corelativă să dispună comunicarea intervenţiei, ceea ce nu s-a întâmplat în speţă.
S-au încălcat dreptul la apărare şi principiul contradictorialităţii pe parcursul procedurii, prevăzute de  art. 269 din O.U.G. nr. 34/2006.
Sub acest aspect, procedând la soluţionarea contestaţiilor S.C. IGIE S.R.L. şi S.C. VSPM S.A., Consiliul nu a adus în discuţie excepţiile procedurale invocate de intervenientă, respectiv tardivitatea criticilor referitoare la răspunsul la solicitarea de clarificare nr. 21 - înregistrată sub nr. 10332/26.08.2010, astfel încălcându-şi propria procedură de soluţionare a contestaţiilor în virtutea căreia, conform dispoziţiilor art. 278 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, CNSC se pronunţă mai întâi asupra excepţiilor de procedură şi de fond.
A învederat petenta că, prin numeroase decizii ale instanţelor judecătoreşti  s-a statuat că formularea unei contestaţii, soluţionarea acesteia şi respectiv aplicarea dispoziţiilor conţinute într-o decizie a Consiliului sunt o parte integrantă a procedurii de atribuire a contractelor de achiziţie publica, astfel încât si aceste activităţi trebuie să se circumscrie principiilor generale ale achiziţiilor publice şi deci, inclusiv CNSC are obligaţia respectării principiilor transparentei şi tratamentului egal în etapa de soluţionare a contestaţiilor, astfel încât tocmai aceste principii obligau la soluţionarea cererii intervenientei de a îi fi comunicate acţiunile şi alte demersuri procesuale ale părţilor în dosar.
CNSC a pus în discuţie critici ale S.C. IGIE S.R.L. îndreptate împotriva modului de acordare a punctajului, iar astfel de critici nu s-au regăsit în contestaţia nr. 440/11.03.2011.
CNSC nu s-a pronunţat asupra cererii de intervenţiei în interes propriu, ci doar asupra cererii în interesul Autorităţii contractante, pe care a soluţionat-o parţial.
Cererea de intervenţie în interesul Autorităţii contractante a fost admisă în principiu, dar numai în ceea ce priveşte ofertantul VS S.A., fără să motiveze care au fost raţiunile pentru care celelalte critici din aceasta cerere au fost respinse.
 
Pe fond, motivele de nelegalitate ale deciziei CNSC, raportat la fiecare contestaţie în parte, sunt următoarele:
2. Referitor la contestaţia  S.C. E. S.A. nr. 1531/ 27.08.2011
2.1. În mod greşit, CNSC a respins excepţia de tardivitate a contestaţiei acestei petente.
Conform art.2562 alin. 1 lit. a) din OUG nr.34/2006, termenul de 10 zile în care se poate formula contestaţie împotriva unui act administrativ nelegal într-o procedură de achiziţie publică curge începând cu ziua următoare în care partea vătămată a luat la cunoştinţă de un act al autorităţii contractante pe care-l considera nelegal.
Anunţul de participare la licitaţia pentru atribuirea Contractului de concesiune a fost publicat în SEAP în data de 26.06.2010, iar contestaţia E. S.A, care a avut ca obiect Răspunsul la clarificări nr.18, a fost introdusă în data de 27.08.2010.
Data aducerii la cunoştinţa persoanelor interesate a documentaţiei de atribuire pentru atribuirea Contractului de concesiune este data publicării Anunţului de participare in SEAP, respectiv data de 26.06.2010 (conform art. 2562 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006).
CNSC a motivat respingerea excepţiei, că în raport cu data comunicării către petentă a Răspunsului nr.18, respectiv data de 20.08.2010, contestaţia este făcută în termen (fila 22 - Decizie).
Problema de drept care se pune este dacă Răspunsul la clarificări nr.18 al Autorităţii contractante are caracterul unui "act administrativ în sensul art.255 alin.(3), 2562 din OUG nr.34/2006 raportat la art. 2 lit.c) din Legea nr.554/2004, pentru a se putea considera că de la comunicarea Răspunsului curge un termen distinct de 10 zile pentru introducerea contestaţiei.
În opinia petentei, este evident că Răspunsul nr.18 nu are semnificaţia unui act administrativ, deoarece nu a dat naştere, modificat sau stins raporturi juridice.
Astfel, din perspectiva incidenţei dispoziţiilor art. 78 din O.U.G. nr. 34/2006, a învederat petenta că, din analiza răspunsurilor autorităţii contractante, rezultă nu s-a adus nicio modificare documentaţiei de atribuire prin clarificările în cauză, precum şi faptul că nu se poate reţine niciun element de neclaritate.
Dacă S.C. E. S.A. nu era lămurită pe deplin cu privire la informaţiile primite prin Răspunsul nr.18, avea la dispoziţie calea formulării unei noi solicitări de clarificări, şi nicidecum introducerea unei contestaţii la un Răspuns.
De fapt, prin contestaţia împotriva Răspunsului nr.18, S.C. E. S.A. a creat un subterfugiu prin care a contestat Documentaţia de atribuire propriu zisă, deşi o contestare a acestei documentaţii era inadmisibilă, fiind tardivă.
Intenţia S.C. E. S.A. de a contesta însăşi Documentaţia de atribuire (deşi nu mai era posibilă) este dovedită prin scopul urmărit prin contestaţie, şi anume „obligarea Autorităţii contractante la clarificare şi modificarea documentaţiei de atribuire a procedurii în cauză pentru conformarea acesteia cu prevederile legale incidente" (fila 7 paragraful 1 din contestaţie).
În consecinţă, Răspunsul nr.18, nefiind un act administrativ în înţelesul legii, termenul de introducere a contestaţiei se calculează din ziua următoare datei publicării în SEAP a Anunţului de participare, astfel că în raport cu data introducerii contestaţiei, aceasta apare ca tardiv introdusă.
2.2. În mod greşit CNSC a respins excepţia lipsei de interes al E.
S.A. în formularea contestaţiei:
CNSC şi-a fundamentat decizia pe ideea că, deşi E. S.A. nu s-a înscris ca ofertant în procedura de achiziţie publică, "în momentul formulării contestaţiei exista un interes născut şi actual al contestatoarei, respectiv acela de a participa la procedura" (fila 23 paragraful 6) şi că "operatorul economic în cauză intenţiona să participe cu oferta la procedură" (fila 23 paragraful 4).
În primul rând, interesul nu poate fi considerat actual în raport cu folosul practic urmărit de contestatoare, şi anume contestarea documentaţiei de atribuire propriu-zisă, deoarece o asemenea cerere era inadmisibilă în raport cu momentul în care a fost introdusă.
În al doilea rând, Răspunsul nr.18 nu poate fi calificat act administrativ, aşa cum am motivat mai sus, pentru a justifica finalitatea acestei acţiuni.
În al treilea rând, nu exista nicio proba ca S.C. E. S.A. intenţiona să participe la licitaţia deschisă pentru atribuirea contractului de concesiune, şi nu cunoaştem care au fost raţiunile CNSC pentru care a ajuns la concluzia ca vroia să participe la procedura de achiziţie publică.
În al patrulea rând, chiar dacă în raport cu data formulării contestaţiei (27.08.2010) era încă în termenul de depunere a ofertelor, faptul ca ulterior aceasta societate nu s-a înscris efectiv la licitaţie, ca ofertant, demonstrează că această contestaţie a fost formală şi că petenta s-a desesizat de procedura de achiziţie publică.
Contestaţia a fost soluţionată abia în 12.04.2011, la peste 7 luni de la introducerea ei, astfel că nu se mai poate vorbi de un interes actual din partea societăţii ECOREC S.A.
2.3. Referitor la fondul contestaţiei depuse de E. S.A.:
În cazul în care s-ar trece peste motivele de mai sus, contestaţia E. S.A este nefondată, pentru următoarele argumente:
CNSC a admis în parte contestaţia E. S.A. pentru următoarele motive:
- s-au încălcat prevederile art.78 alin. (2) si art.33 alin.(1) din OUG nr.34/2006, deoarece în privinţa noţiunii de "finanţare" a construirii unei noi celule pentru depozitarea gunoiului, "prin documentaţia de atribuire nu s-a asigurat o informare completă şi corectă a ofertanţilor cu privire la obiectul contractului, acest lucru nerealizându-se nici ulterior, prin intermediul răspunsului la clarificări" (fila 26 - paragrafele 1- 3 Decizie);
- cu privire la modul de calcul al tarifului general unic al serviciilor de salubrizare, CNSC a considerat ca autoritatea contractanta a dat explicaţii "ambigue şi neclare" cu privire la modul de calcul al tarifului de operare, în sensul ca nu se ştie cum va fi stabilită ponderea fiecărei activităţi în cadrul acestui tarif (fila 29 paragrafele finale, fila 30 paragrafele 1 si 2 Decizie).
Cele doua argumente ale CNSC pentru admiterea contestaţiei ECOREC S.A. sunt greşite, în primul rând din cauza faptului că această contestatoare nu are calitatea de parte în procedura de achiziţie.
Astfel, pentru a aprecia dacă informaţiile din documentaţia de atribuire nu au fost complete trebuie avut în vedere cine are calitatea de subiecţi beneficiari ai acestei reglementări. Aceştia sunt: candidaţii sau ofertanţii în cadrul procedurii, conform art.33 alin.1 din OUG nr.34/2006.
Numai ofertanţii sau candidaţii la o procedură de achiziţie publică se pot prevala de insuficienţa informării din partea Autorităţii contractante.
În speţă, EC. S.A. nu are niciuna dintre aceste calităţi.
În al doilea rând, contestatoarea şi CNSC au înţeles greşit noţiunea de "finanţare" din cuprinsul documentaţiei de atribuire şi au interpretat-o în sens literal, fără să analizeze în mod sistematic documentaţia.
În documentaţie este vorba de construirea unei a doua celule de depozitare a deşeurilor din veniturile acumulate de către operator în urma prestării serviciilor concesionate, deci se referă la o investiţie din resurse proprii şi nu la o contractare a unei finanţări din exterior de la o instituţie financiara.
Nici critica contestatoarei cu privire la departajarea pe activităţi a tarifului de operare nu este întemeiată, deoarece prevederile Legii nr.51/2006 nu conţin reglementări care să impună acest lucru.
 
3. Referitor la Contestaţia IGIE SRL:
3.1. Contestaţia IGIE SRL (denumită în continuare I.) trebuia respinsă ca inadmisibilă, pentru următoarele motive:
Contestaţia I. a avut ca obiect anularea Adresei nr.2474/04.03.2011, prin care Autoritatea contractantă i-a comunicat rezultatul licitaţiei deschise.
Prin Adresa sus-menţionată, Consiliul Judeţean Argeş a comunicat contestatoarei ca Asocierea petentă a fost declarată câştigătoare a licitaţiei, iar oferta I. a fost declarată necâştigătoare. Adresa respectivă reprezintă o informare a ofertanţilor realizată conform art.206 şi 207 din OUG nr.34/2006 despre decizia Autorităţii contractante referitoare la ofertantul selectat câştigător.
Adresa de comunicare a rezultatului evaluării ofertelor nu se confundă cu Raportul procedurii de atribuire, care este un act distinct şi care reprezintă, de fapt, hotărârea Autorităţii contractante în procedura de achiziţie publică.
Conform art.83 din HG nr.925/2006, decizia care se ia în urma evaluării ofertelor este conţinută în documentul intitulat Raportul procedurii de atribuire din 03.03.2011, care are caracterul unui act administrativ, deoarece prin acceptarea sau respingerea unor oferte iau naştere raporturi juridice de drept administrativ.
În consecinţă, Contestaţia I. este inadmisibilă, deoarece are ca obiect o comunicare a rezultatului procedurii ce nu reprezintă act administrativ în sensul legii.
3.2. În situaţia în care s-ar trece peste motivul de mai sus, Decizia CNSC privind această contestaţie este nefondată, deoarece în documentaţia achiziţiei publice nu exista prevăzută cerinţa ca liderul asociaţiei să fie titularul licenţei de operare emise de ANRSC.
Singurul motiv din contestaţia I. se referă la faptul ca societatea GU S.A., liderul Asociaţiei câştigătoare, nu era titulara licenţei de operare emisă de ANRSC în conformitate cu Legea nr.51/2006, şi astfel nu îndeplinea unul din criteriile de calificare prevăzute la pct.5.1. din Fişa de date a achiziţiei.
Astfel, CNSC a dat eficienta acestui motiv printr-o interpretare subiectivă în favoarea acestei contestatoare fără să ţină cont de sensul dat cerinţei prezentării licenţei de operare din conţinutul Fişei de date a achiziţiei şi în Răspunsul de clarificare nr.21 al Autorităţii contractante .
În acest mod, a desconsiderat punctul de vedere obligatoriu emis de Autoritatea Naţională pentru Reglementarea si Monitorizarea Achiziţiilor Publice (ANRMAP) cu privire la cerinţa prezentării licenţei de operare din 3477/25.02.2011.
Din ansamblul documentelor ce compun dosarul achiziţiei publice rezultă că nu există prevăzută cerinţa ca liderul Asociaţiei să fie titularul licenţei de operare emisă de ANRSC.
Cu toate acestea, CNSC a realizat în filele 33 - 41 din decizie o construcţie juridică care conduce la ideea că era imperativă deţinerea de liderul Asociaţiei a licenţei respective, eliminând unele acte necontestate emise de Autoritatea contractantă şi de ANRMAP care dovedeau contrariul şi care au produs efecte juridice.
Astfel, conform pct.5.1. din Fişa de date a achiziţiei era prevăzuta cerinţa ca liderul Asociaţiei să prezinte licenţa de operare şi nu să fie titularul acesteia.
Mai mult prin Răspunsul nr.21 la clarificări (Adresa nr.10332/26.08.2010, de care CNSC face referire la fila 33 paragraful 2), Autoritatea contractantă precizează ca "în cazul depunerii unei oferte comune Team Leaderul trebuie să prezinte licenţa emisă de ANRSC".
Termenii folosiţi în documentele de calificare la licitaţie trebuie interpretată stricto sensu, astfel ca expresia "să prezinte" nu este sinonimă cu expresia "să posede" ori "să deţină", astfel încât interpretarea corectă a acestei clarificări este că, în documentaţia de calificare prezentată de liderul asocierii trebuie să se regăsească si licenţa emisă de A.N.R.S.C. care nu trebuie să fie deţinută în mod obligatoriu de către acesta, ci doar de către unul dintre membrii respectivei asocieri.
Cu toate acestea, CNSC consideră invalide Răspunsurile de clarificare nr.21, fără să existe vreo cerere în acest sens din partea vreunui ofertant (a se vedea fila 33 ultimul paragraf din Decizie). Răspunsul nr.21 al Autorităţii contractante nu a fost contestat de nimeni, astfel ca el a produs efecte, iar CNSC nu poate din proprie iniţiativa să se subroge vreunui participant la licitaţie şi să conteste el însuşi acest Răspuns.
În plus, ANRMAP, prin adresa nr. 3477/25.02.2011, confirma interpretarea de mai sus, şi anume ca cerinţa este îndeplinita dacă unul din membrii Asociaţiei este titularul licenţei respective.
Cu toate acestea, CNSC ironizează aceasta instituţie şi o goleşte de conţinut şi consideră punctul de vedere al ANRMAP ca şi consultativ (fila 34 paragraful 1 şi fila 39 paragraful 2 - Decizie).
Aceasta poziţie arogantă a CNSC este în contradicţie cu rolul ANRMAP în cadrul procedurilor de achiziţie publice. Potrivit art. 3 lit. e) din OUG nr. 74/2005 şi art. 3 alin. (1) din H.G. nr. 525/2007 ANRMAP îi revine în mod exclusiv funcţia de îndrumare metodologică a autorităţilor contractante precum şi de urmărire a modului de punere în aplicare a legislaţiei achiziţiilor publice, context în care în cazul de fată nu a fost sesizată nicio nelegalitate. Rezultă că opinia ANRMAP este obligatorie pentru Autorităţile contractante şi nu este consultativă.
În aceste condiţii, punctul de vedere al ANRMAP nu poate fi ignorat şi în analiza îndeplinirii cerinţelor de calificare trebuia ţinut cont obligatoriu de îndrumarea dată de această Autoritate.
Faptul că în Asocierea câştigătoare unul dintre membrii era titularul licenţei ANRSC nu a reprezentat o favorizare în raport cu ceilalţi ofertanţi, şi prin aceasta să se fi încălcat principiul tratamentului egal, deoarece în aceeaşi situaţie noastră se găsea şi un alt ofertant, respectiv Asocierea Argeş Servicii pentru Mediu (ASPM).
Nu este de ignorat şi faptul că, raportat la momentul atribuirii contractului de concesiune, inclusiv liderul asocierii - S.C. GU S.A. - deţinea Licenţa nr. 1161/14.10.2010 clasa 1, valabilă până la data de 14.10.2011, astfel încât invocarea a diverse legi aplicabile în domeniul serviciilor de utilităţi publice sunt complet irelevante la speţă, după cum sunt şi speculaţiile Consiliului privitoare la faptul că "odată impusă cerinţa ca ofertanţii să deţină licenţă ANRSC, toţi cei care compun asocierea ofertantă trebuie să deţină o astfel de licenţă pentru ca oferta asocierii lor să fie admisă".
3.3. CNSC a judecat mai mult decât a cerut I. pentru că:
- a anulat Documentaţia de atribuire şi Raportul procedurii, acte administrative care nu au făcut obiectul contestaţiei;
- a adăugat motive noi de contestaţie, fără să fie investita cu aşa ceva.
Având în vedere ca OUG nr.34/2006 se completează cu dreptul comun (art.297), rezultă că şi în materia soluţionării contestaţiilor este aplicabil principiul disponibilităţii din procesul civil.
În consecinţă, CNSC trebuia sa judece contestaţia I. în limitele cu care a fost investita, în temeiul art.129 alin.6 C.proc.civila, şi nu putea să se pronunţe asupra unui lucru care nu s-a cerut (art. 304 pct.6 C.proc.civilă). În aplicarea acestor principii, CNSC se pronunţa asupra legalităţii de temeinicie a actului atacat şi poate pronunţa o decizie care-l anulează în tot sau în parte (art.278 alin.2 din OUG nr.34/2006).
Cu toate acestea, CNSC a anulat Documentaţia de atribuire şi Raportul procedurii de achiziţie nr.2654/03.03.2011 (fila 41 paragraful 4 - Decizie) fără să existe în contestaţia I.  o cerere în acest sens.
Pe lângă aceasta, în filele 41-50 din Decizie, CNSC se pronunţă asupra unor motive care nu există în contestaţia I. :
- lipsa a 2 membrii din comisia de evaluare (fila 41 ultimul paragraf);
- documentaţia de atribuire nu conţine elemente suficiente pentru a evalua în mod obiectiv caracteristicile şi avantajele ofertei câştigătoare (fila 42 paragraful 3, fila 43 paragraful 2, fila 44 paragraful 3, fila 45 paragrafele 1, 2 si 3, filele 46 -47, fila 49).
Chiar şi aşa, CNSC nu mai putea cenzura Documentaţia de atribuire (Anunţul SEAP şi Fişa de date a achiziţiei) deoarece acestea au fost aduse la cunoştinţa pârâţilor în 26.06.2010, astfel că a expirat termenul legal de 10 zile în care putea fi contestată (prevăzut în art.2562 alin.(l) lit.a) din OUG nr.34/2006).
 
4. Referitor  la  contestaţia  Asocierii  ASPM
Asocierea ASPM (denumita in continuare ASPM) a contestat Raportul de evaluare a ofertelor şi şi-a întemeiat contestaţia pe acelaşi motiv ca si I., respectiv că GU SA., in calitate de lider al Asociaţiei, nu a fost titularul licenţei emise de ANRSC.
CNSC a dat eficienţă acestui motiv şi a considerat contestaţia ASPM întemeiata.
Petenta consideră că decizia CNSC este greşită invocând, în combaterea acestui motiv se invocă argumentele din pct. 3.2. a prezentei plângeri.
Cu privire la nedeţinerea de către GU S.A., liderul Asociaţiei câştigătoare, a licenţei ANRSC la data deschiderii ofertelor,
ASPM nu a fost defavorizată prin faptul ca nu toţi membrii Asociaţiei noastre nu au deţinut licenţa, deoarece însăşi membrii acestei contestatoare nu deţineau toţi licenţa de operare emisa de ANRSC.
Petenta a anexat plângerii Decizia CNSC nr. 1375/149C4/5409, 1134, 1157, 1177 din data de 11.04.2011.
 
II. Întâmpinarea formulată de intimata ASOCIEREA ASPM
 
Cu privire la motivarea în drept a plângerii formulate de petentă, intimata ASPM a învederat următoarele:
În privinţa pretinselor încălcări ale normelor de procedură, a arătat că, aşa cum rezultă din art. 275 al. 5 din OUG 34/2006, în procedura de soluţionare a contestaţiilor la CNSC,  care se derulează în forma scrisă,  nu există termene de judecată şi nu se comunică acte părţilor, cu excepţia deciziei pronunţate.
Potrivit art. 274 al. 4 din OUG 34/2006, aceasta putea verifica stadiul admiterii cererii sale şi consulta documentele aflate la sediul CNSC în baza unei cereri.
CNSC a analizat excepţia tardivităţii criticilor referitoare la răspunsul la solicitarea de clarificări nr. 21, aceasta fiind respinsă.
2.  Referitor la contestaţia  S.C. E. S.A. nr. 1531/ 27.08.2011
Faţă de data publicării Răspunsului la clarificări nr. 18, respectiv data de 20.08.2010, faţă de data depunerii contestaţiei de către SC E. SA, respectiv 27.08.2010, această societate a formulat contestaţia în termen.
2.2. Este neîntemeiată susţinerea petentei referitoare la lipsa de interes a ECOREC SA în formularea contestaţiei.
Interesul acestei societăţi la data depunerii contestaţiei a fost acela de a participa la procedura de licitaţie având la dispoziţie o documentaţie de atribuire clară, completă şi care să respecte prevederile legale.
2.3. Referitor la fondul contestaţiei depuse de E. S.A., intimata ASPM îşi însuşeşte argumentele prezentate de CNSC în decizie (filele 23-32) cu privire la noţiunea de finanţare.
3. Referitor la Contestaţia IGIE SRL
3.1 A învederat intimata ASPM că adresa ce face obiectul contestaţiei I. constituie act administrativ în legătură cu procedura de atribuire, pentru aceleaşi argumente prezentate mai sus, referitoare la natura juridică a Răspunsului la clarificări.
3.2 Cerinţa vizând licenţa ANRSC  era o cerinţă de calificare, nu un criteriu  de atribuire, şi consta în deţinerea acesteia de către liderii de asocieri la data depunerii ofertelor.
3.3. Contrar susţinerilor petentei conform cărora CNSC s-ar fi pronunţat asupra unor lucruri care nu s-au cerut, intimata ASPM a învederat că în conformitate cu prevederile art. 209 al. 1 lit. d coroborat cu al. 2 şi cu art. 278 al. 6 din OUG 34/2006, în funcţie de soluţia pronunţată CNSC poate decide continuarea sau anularea procedurii de achiziţie.
Anularea documentaţiei de  atribuire a fost dispusă în baza contestaţiei societăţii E., iar Raportul procedurii a fost anulat ca o consecinţă a a anulării documentaţiei de atribuire dar şi în baza contestaţiei formulată de  ASPM ce a avut ca obiect printre altele anularea Raportului procedurii.
4. Referitor  la  contestaţia  Asocierii  ASPM,   a arătat că susţine aceleaşi argumente prezentate cu ocazia analizării contestaţiei I..
3. Întâmpinarea SC IGIE S.R.L.
În cadrul întâmpinării, această intimată a prezentat contraargumentele sale la susţinerile petentei, referitoare la contestaţia depusă de ea la CNSC.
3.1 Adresa de comunicare a rezultatului procedurii este un act administrativ unilateral, în sensul art. 3 lit. c din Legea 554/2004 şi al prevederilor art. 255 al. 3 din OUG 34/2006, fiind singurul act comunicat societăţii ofertante, şi care produce două tipuri de efecte juridice: stinge raporturile juridice dintre cele două părţi, iar pe de altă parte, de la data comunicării acesteia începea să curgă termenul de depunere a contestaţiei.
3.2 În mod corect CNSC a admis contestaţia I. şi a declarat oferta Asocierii S.C. GU S.A., S.C. EB S.R.L. si S.C. K. Kft. ca inacceptabilă, pentru neîndeplinirea cerinţei de calificare a deţinerii licenţei ANRSC.
3.3.Susţinerea potrivit căreia CNSC a judecat mai mult decât a cerut I. este neîntemeiată, întrucât prevederile art. 278 al. 2 şi 3 din OUG 34/2006 conferă acestui organism posibilitatea examinării legalităţii şi temeiniciei actului atacat şi de a lua orice măsură necesară pentru remedierea situaţiei, precum şi de a sesiza ANRMAP, precum şi Unitatea pentru Coordonarea şi Verificarea Achiziţiilor Publice din cadrul Ministerului Finanţelor Publice cu privire la orice acte care încalcă prevederile legii şi la care nu s-a făcut referire în contestaţie.
4. Întâmpinarea CONSILIULUI JUDEŢEAN ARGEŞ
Autoritatea contractantă a arătat că întreaga documentaţie, fişa  de date a achiziţiei au fost întocmite în concordanţă cu condiţionalităţile instituite prin Memorandumul de Finanţare încheiat între Guvernul României şi Comisia Europeană în vederea derulării proiectului „Managementul Integrat al Deşeurilor Solide în judeţul Argeş” în cadrul Măsurii ISPA nr. 2005 RO 16 P PE 001.
Criteriul cu cea mai mare pondere în punctajul pentru atribuirea contractului ce reprezintă obiectul  licitaţiei, l-a constituit preţul.
A apreciat ca întemeiate criticile petentei privind aspectele de nelegalitate ale deciziei atacate.
A învederat că CNSC a interpretata greşit actul juridic supus soluţionării, ignorând caracterul de parteneriat public privat al contractului.
În ceea ce priveşte contestaţia I., a arătat că CNSC a acordat acesteia mai mult decât a cerut , respectiv anularea procedurii.
 
DECIZIA Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor nr. 1375/14904/5409, 1134, 1157, 1177  din data: 11.04.2011
 
Prin contestaţia nr. 1531/27.08.2010, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 30705/27.08.2010, împotriva răspunsului la solicitarea de clarificări nr. 18, emis de către CONSILIUL JUDEŢEAN ARGEŞ, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de licitaţie deschisă organizată în vederea atribuirii contractului de concesiune a serviciilor de „exploatare, întreţinere, utilizare a instalaţiilor şi supervizare construcţii pentru depozitarea deşeurilor solide în judeţul Argeş”, s-a solicitat obligarea autorităţii contractante la clarificarea şi modificarea documentaţiei de atribuire, iar în cazul în care se constată imposibilitatea remedierii procedurii de atribuire prin intermediul clarificărilor la documentaţia de atribuire, anularea procedurii de atribuire şi sesizarea Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice, precum şi a Unităţii pentru Coordonarea şi Verificarea Achiziţiilor Publice.
Prin contestaţia nr. 440/11.03.2011, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 6934/11.03.2011, depusă de S.C. IGIE S.R.L., împotriva adresei nr. 2747/04.03.2011 privind comunicarea rezultatului procedurii, emisă de către CONSILIUL JUDEŢEAN ARGEŞ, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul aceleiaşi proceduri de licitaţie deschisă, s-a solicitat anularea adresei nr. 2747/04.03.2011 şi obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertelor, precum şi luarea măsurilor de remedii necesare.
Prin contestaţia nr. 11/14.03.2011, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 7125/14.03.2011, depusă de ASOCIEREA ASPM, prin liderul asocierii -S.C. VSPM S.A., împotriva rezultatului procedurii de atribuire emis de către CONSILIUL JUDEŢEAN ARGEŞ, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul aceleiaşi proceduri de licitaţie deschisă, s-a solicitat anularea raportului procedurii de atribuire, a rezultatului procedurii şi a tuturor actelor subsecvente acestuia, precum şi obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertelor, inclusiv a ofertei depusă de ASPM.
Prin contestaţia nr. 022003/14.03.2011, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 7183/14.03.2011, depusă de S.C. VS S.A., împotriva comunicării privind rezultatul procedurii emisă de către CONSILIUL JUDEŢEAN ARGEŞ, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul aceleiaşi proceduri de licitaţie deschisă, s-a solicitat anularea rezulta­tului procedurii comunicat prin adresa nr. 2747/04.03.2011 şi obligarea autorităţii contractante la reanalizarea şi repunctarea ofertelor conforme şi acceptabile. Anularea rezultatului procedurii şi obligarea autorităţii contractante la reluarea acesteia au fost solicitate şi pentru tardivitatea stabilirii şi comunicării rezultatului procedurii.
Prin cererea de intervenţie nr. 124/01.04.2011, înregistrată la Consiliu cu nr. 9723/04.04.2011, S.C. GU S.A., lider al asocierii S.C. GU S.A. -S.C. EB S.R.L. – K. KFT, în calitate de ofertantă declarată câştigătoare la procedura menţionată, a solicitat respingerea contesta­ţiilor ca fiind nefondate şi dispunerea continuării procedurii de atribuire.
Pentru soluţionarea contestaţiilor, având în vedere că acestea au fost formulate în cadrul aceleiaşi proceduri de atribuire, Consiliul a procedat la conexarea lor, în conformitate cu dispoziţiile art. 273 alin. (1) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006.
Soluţia pronunţată de CNSC. În temeiul art. 278 alin. (2) şi (6) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, a admis în parte contestaţia S.C. E. S.A. nr. 1531/27.08.2010 şi a anulat procedura de atribuire a contractului de concesiune a serviciilor de „exploatare, întreţinere, utilizare a instalaţiilor şi supervizare construcţii pentru depozitarea deşeurilor solide în judeţul Argeş”. A respins ca inadmisibil capătul de cerere de sesizare de către Consiliu a Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice şi a Unităţii pentru Coordonarea şi Verificarea Achiziţiilor Publice.
În temeiul art. 278 alin. (2) şi (6) din ordonanţa de urgenţă ante-menţionată, a admis în parte contestaţia S.C. IGIE S.R.L. nr. 440/11.03.2011 şi a anulat procedura de atribuire a contractului de concesiune a serviciilor de „exploatare, întreţinere, utilizare a instalaţiilor şi supervizare construcţii pentru depozitarea deşeurilor solide în judeţul Argeş”. A respins ca rămase fără obiect capetele de cerere de obligare a autorităţii contractante la reevaluarea ofertelor, precum şi de luare a măsurilor de remediere necesare.
În temeiul art. 278 alin. (2) şi (6) din ordonanţa de urgenţă ante-menţionată,  a admis în parte contestaţia ASOCIERII (ASPM) nr. 11/14.03.2011 şi a anulat procedura de atribuire a contractului de concesiune a serviciilor de „exploatare, întreţinere, utilizare a instalaţiilor şi supervizare construcţii pentru depozitarea deşeurilor solide în judeţul Argeş”. A respins ca rămas fără obiect capătul de cerere de obligare a autorităţii contractante la reevaluarea ofertelor.
În temeiul art. 278 alin. (5) din ordonanţa de urgenţă ante-menţionată,  a respins ca lipsită de interes contestaţia S.C. VS S.A. nr. 022003/14.03.2011.
În conformitate cu art. 52 C. proc. civ., Consiliul a încuviinţat în principiu cererea de intervenţie depusă de S.C. GU S.A şi a admis-o în parte în baza art. 278 alin. (2) din ordonanţa de urgenţă antemenţionată, cu privire la respingerea contestaţiei S.C. VS S.A. nr. 022003/14.03.2011. Respinge ca nefondată cererea de intervenţie în privinţa respingerii celorlalte contestaţii.
 
În luarea deciziei s-au avut în vedere următoarele considerente:
Prin prima contestaţie, S.C. E. S.A. a solicitat cele menţionate în partea introductivă a deciziei, precizând că, urmare a răspunsurilor primite la solicitarea de clarificări nr. 18, a constatat că:
 Autoritatea contractantă a iniţiat o procedură de concesionare de servicii privind exploatarea, întreţinerea, utilizarea instalaţiilor şi supervizarea construcţiilor pentru depozitarea deşeurilor prin care se doreşte achiziţia, prin intermediul unei proceduri ce excede cadrul legal, de servicii de finanţare.
Autoritatea contractantă derulează o procedură de concesionare de servicii în cadrul căreia modalitatea de stabilire a tarifului pentru activităţile din sarcina operatorului încalcă prevederile legale, în speţă Ordinul ANRSC nr. 109/2007 pentru aprobarea Normelor de stabilire, ajustare sau modificare a tarifelor pentru activităţile specifice serviciului de salubrizare a localităţilor.
Autoritatea contractantă a organizat o procedură de atribuire a unui contract de concesionare de servicii în cadrul căruia riscurile contractuale sunt doar în sarcina operatorului, încălcând principiul echilibrului contractual cu privire la participarea ambilor contractanţi la beneficii şi pierderi.
Contestatoarea mai arată că, din conţinutul documentaţiei de atribuire şi răspunsurile la clarificări nu rezultă clar care este natura contractului pe care autoritatea contractantă doreşte să-l încheie. Conform titulaturii procedurii şi codurilor CPV indicate în fişa de date, autoritatea contractantă are în vedere atribuirea unui contract de concesiune de servicii publice. Prin răspunsul la întrebarea nr. 1 din solicitarea de clarificări nr. 18, autoritatea contractantă confirmă faptul că natura juridică a contractului ce face obiectul procedurii de atribuire este concesionarea de servicii în înţelesul O.U.G. nr. 34/2006.
În cadrul documentaţiei de atribuire şi în răspunsurile la solicitările de clarificări anterioare se impune însă operatorului finanţarea lucrărilor de construcţie a tuturor celulelor de depozitare deşeuri, începând cu cea de-a treia.
La solicitarea de clarificări a contestatoarei cu privire la natura juridică a fondurilor solicitate şi cu privire la modalitatea legală de recuperare a fondurilor acordate, autoritatea contractantă a dat următorul răspuns: „recuperarea investiţiei urmează a se realiza direct de către operator în perioada de contractare, prin activitatea desfăşurată”.
Răspunsul la întrebarea nr. 1 a demonstrat că, prin documentaţia de concesionare a serviciilor publice privind exploatarea, întreţinerea, utilizarea instalaţiilor şi supervizarea construcţiilor pentru depozitarea deşeurilor, s-a inserat în sarcina ofertanţilor obligaţia de finanţare a autorităţii contractante grefând practic pe contractul de concesiune de servicii achiziţia unor servicii de creditare/finanţare.
În conformitate cu Legea nr. 51/2006 privind serviciile comunitare de utilităţi, noţiunea de „investiţii” desemnează bunurile/lucrările realizate de operator cu fonduri proprii în vederea prestării serviciului, bunuri care dobândesc regimul juridic de bun public, care la sfârşitul contractului de delegare a gestiunii serviciului revin autorităţii publice delegante ca bunuri de retur şi pentru care recuperarea/amortizarea costurilor se face prin taxe şi tarife.
Aşa cum rezultă din răspunsul la clarificări, autoritatea contractantă doreşte ca operatorul să asigure fondurile necesare executării unor lucrări de construcţii de bunuri publice, lucrări care să fie gestionate de către autoritatea contractantă. Astfel, nu poate fi vorba despre investiţii în înţelesul Legii nr. 51/2006, iar aceste fonduri nu pot fi amortizate de către operatorul finanţator prin intermediul tarifelor prestate, în condiţiile în care nu sunt lucrări efectiv realizate de către operator.
Mai mult, operatorii participanţi la procedura de atribuire a unui contract de concesiune de servicii publice privind exploatarea, întreţinerea, utilizarea instalaţiilor şi supervizarea construcţiilor pentru depozitarea deşeurilor nu au capacitatea legală de a acorda finanţare unor terţe persoane juridice publice sau private. Subiecţii de drept care au capacitatea de a acorda finanţare sunt limitativ prevăzuţi de legislaţia specială, sub forma instituţiilor financiare bancare sau nebancare.
În conformitate cu Ordinul ANRSC nr. 109/2007 pentru aprobarea Normelor de stabilire, ajustare sau modificare a tarifelor pentru activităţile specifice serviciului de salubrizare a localităţilor, pentru fiecare dintre activităţile specifice serviciului de salubrizare se va determina un tarif separat în funcţie de structura pe elemente de cheltuieli.
Prin răspunsul la întrebarea nr. 2, autoritatea contractantă confirmă obligaţia instituită ofertanţilor prin documentaţia de atribuire, în sensul că se va prezenta un tarif unic şi general reprezentat de taxa pe care ofertanţii intenţionează să o aplice pentru fiecare tonă de deşeuri municipale solide livrate către depozitul de deşeuri, în scopul de a acoperi toate costurile de întreţinere, de operare a depozitului, acoperire a datoriilor şi a altor credite, după caz. Pentru a justifica nerespectarea prevederii exprese din Ordinul ANRSC nr. 109/2007, raportat la Legea nr. 101/2006, cu privire la stabilirea de tarife distincte în funcţie de costuri pentru fiecare activitate specifică reglementată a serviciului de salubrizare, prin răspunsul la întrebarea nr. 2 autoritatea contractantă menţionează că în cadrul tarifului unic şi general se va justifica procentual fiecare fracţiune de activitate derulată.
Raţiunea legii, în sensul de a se stabili tarife diferite pentru fiecare activitate reglementată în cadrul serviciului de salubrizare, este determinată de faptul că este practic imposibil a stabili un tarif unic pentru mai multe activităţi distincte, care au costuri de prestare total diferite şi pentru care este extrem de greu de calculat o pondere în cadrul tuturor serviciilor prestate.
Tariful unic şi general, impus de autoritatea contractantă pentru toate activităţile ce fac obiectul contractului de concesiune de servicii, stabileşte în sarcina utilizatorilor o obligaţie nelegală de plată a unor servicii de care nu beneficiază.
Un ultim aspect contestat de către S.C. E. S.A. se referă la faptul că autoritatea contractantă a organizat o procedură de atribuire a unui contract de concesiune de servicii în cadrul căruia riscurile contractuale sunt doar în sarcina operatorului, încălcând principiu: echilibrului contractual cu privire la participarea ambilor contractanţi la beneficii şi pierderi.
La întrebarea nr. 8 din cadrul solicitării de clarificări nr. 13, a cerut precizarea mecanismului de împărţire între operator şi autoritatea contractantă a riscului privind aprovizionarea cu deşeuri - cantitatea de deşeuri de la colectorii autorizaţi să scadă sub valoarea anuală prognozată, precum şi dacă există riscul ca modul de împărţire a riscurilor propus de ofertant conform matricei riscurilor să fie declarat inacceptabil, respectiv să conducă la descalificarea ofertantului. Răspunsul autorităţii contractante este apreciat de contestatoare ca fiind contradictoriu, respectiv că „Matricea riscului nu este supusă negocierii. Ofertantul nu va fi descalificat în cazul în care mecanismul propus de împărţire a riscurilor nu va fi acceptat”.
În cadrul solicitării de clarificări nr. 18, contestatoarea a revenit asupra clarificării mecanismului de împărţire a riscului privind cantitatea de deşeuri de la colectorii autorizaţi (întrebarea nr. 3) dat fiind răspunsul neconcludent dat anterior. Răspunsul autorităţii la această nouă întrebare a fost că se menţine răspunsul enunţat în cadrul răspunsului la clarificări nr. 13.
În final, S.C. E. S.A. susţine că, prin răspunsurile absolut neclare cu privire la riscul contractual major indicat, determină concluzia că se doreşte atribuirea unui contract în care autoritatea contractantă beneficiază de nivelul impus al redevenţei, indiferent de riscul asumat de operator de a merge în pierdere, determinat de scăderea cantităţii de deşeuri.
Prin adresa nr. 21254/5409-C4/30.08.2010, respectiv nr. 21253/5409-C4/30.08.2010, Consiliul a solicitat părţilor punctul de vedere cu privire la excepţia tardivităţii introducerii contestaţiei, raportat la prevederile art. 2562 alin. (1) lit. a), coroborat cu art. 3 lit. z) din O.U.G. nr. 34/2006, având în vedere că de actul atacat (documentaţia de atribuire) contestatoarea a luat cunoştinţă în data de 26.06.2010, iar contestaţia a fost depusă în data de 27.08.2010. Totodată, autorităţii contractante i s-a solicitat punctul de vedere cu privire la contestaţia depusă, precum şi copia dosarului achiziţiei publice.
S.C. E. S.A. a răspuns solicitării prin adresa nr. 1675/20.09.2010, înregistrată la Consiliu cu nr. 33180/20.09.2010, arătând că s-a criticat răspunsul la clarificări nr. 18, comunicat prin adresa nr. 10171/17.08.2010, publicat în SEAP în data de 20.08.2010.
Forma publicată a documentaţiei de atribuire nu a evidenţiat o serie de aspecte avute în vedere de autoritatea contractantă, care aveau o relevanţă maximă în elaborarea ofertelor ce urmau a fi depuse. Toate aspectele clarificate de autoritatea contractantă, prin răspunsul contestat, au fost prezentate de o manieră ambiguă şi interpretabilă, în absenţa solicitărilor de clarificări, aspectele indicate nu puteau fi interpretate de către ofertanţi, decât în sensul unei aplicări legale a cerinţelor documentaţiei de atribuire şi a scopului unui contract de servicii.
Practic, prezentarea cerinţelor reale ale documentaţiei de atribuire şi a intenţiilor autorităţii contractante au fost lămurite abia după repetatele solicitări de clarificări şi prin răspunsul la clarificări nr. 18 din data de 17.08.2010.
Contestaţia formulată are ca punct de reper temporal răspunsul la solicitarea de clarificări nr. 18, comunicat prin adresa nr. 10171/ 17.08.2010, care a edificat ofertanţii asupra condiţiilor reale ale documentaţiei de atribuire avute în vedere de autoritatea contractantă în spatele cerinţelor neclare expuse. Procedura de atribuire, astfel cum a fost clarificată, nu putea fi contestată la momentul publicării acesteia, deoarece înţelesul obligaţiilor în sarcina ofertanţilor, aşa cum au fost ulterior clarificate, erau ambigue.
Autoritatea contractantă a transmis punctul său de vedere înregistrat la Consiliu cu nr. 7737/18.03.2011, invocând două excepţii:excepţia tardivităţii şi a lipsei interesului legitim.
Referitor la prima excepţie, autoritatea invocă prevederile art. 2562 alin. (1) lit. a) şi alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, arătând că cererea a fost depusă tardiv faţă de termenul legal de 10 zile de la data luării la cunoştinţă a documentaţiei de atribuire, aceasta fiind publicată în SEAP la data de 26.06.2010. Răspunsurile la clarificări la care se face referire în contestaţie nu aduc nicio modificare a documentaţiei de atribuire. în concluzie, CONSILIUL JUDEŢEAN ARGEŞ susţine că termenul de depunere a contestaţiei curge de la data publicării documentaţiei de atribuire în SEAP şi nu de la data la care a luat cunoştinţă de răspunsul la clarificări.
În continuare, autoritatea contractantă apreciază că această contestaţie a fost formulată de o persoană ce nu justifică un interes legitim, protejat de lege. Astfel, se arată că petenta nu a dovedit că este vătămată, nu i-a fost încălcat niciun drept protejat de lege, nedepunând oferta în termen legal, nu justifică încălcarea unui interes personal, născut, actual, ci invocă apărarea unui interes general, susţinând încălcări ale legii, fără referire la dreptul său vătămat prin această pretinsă încălcare, iar prin clarificările publicate nu s-a adus nicio modificare la documentaţia de atribuire publicată în SEAP.
Pe fondul cauzei, autoritatea contractantă solicită respingerea contestaţiei ca nefondată, aducând următoarele argumente:
Referitor la critica contestatoarei legată de natura juridică a contractului ce urmează a fi atribuit, se arată că a fost stabilită având în vedere scopul principal al contractului. în acest sens, încă din Introducere (cap. Definiţii) - operarea serviciilor este definită ca fiind „Servicii/activităţi realizate de către concesionar la depozitul de deşeuri în scopul de a exploata, întreţine şi utiliza instalaţiile din cadrul depozitului şi activele atribuite în concesiune, (incluzând şi supervizarea construirii unor noi celule, după caz) în considerarea plăţii taxei de procesare a deşeurilor/tarif de operare”. Volumul II al documentaţiei de atribuire (contractul de concesiune de servicii) este un document complex din care rezultă care este natura juridică a acestui contract.
În documentaţia de atribuire (cap. 2.1 - Informaţii relevante) autoritatea contractantă menţionează clar obiectivul de investiţii ce urmează a fi finanţat din sursele proprii ale operatorului „pentru construirea unor noi celule începând cu a treia, aşa cum va fi solicitat după caz”. Autoritatea contractantă a arătat expres, la pct. 6.4, că „Investiţiile prevăzute pentru a fi realizate de către ofertant în cadrul acordului includ, dar nu se limitează, finanţarea şi supervizarea construcţiei celulelor şi a lucrărilor conexe pentru toate celulele depozitului de deşeuri, începând de la a treia celulă (finanţarea celei de a doua celule fiind acoperită de către fonduri externe)”. De asemenea, în anexa 7 lit. 1) pct. XIV se solicită a se prezenta „costurile privind investiţiile obligatorii”.
Cu privire la afirmaţia petentei că prin documentaţia de atribuire se încalcă prevederile Ordinului nr. 109/2007 emis de ANRSC privind stabilirea, ajustarea sau modificarea tarifelor pentru activităţile specifice serviciului de salubrizare a localităţilor,  autoritatea contractantă arată că fiecare activitate desfăşurată de operator implică costuri specifice pe care operatorul depozitului le recuperează din taxa de depozitare, încasată pe tona de deşeuri livrate. Aceasta reprezintă practica normală internaţională, iar operatorul depozitului nu poate încasa o taxă de depozitare separată pentru fiecare activitate individuală de mai sus. O astfel de situaţie ar creşte semnificativ costurile administrative pentru operatorul depozitului şi ar conduce la un preţ ridicat al serviciilor pentru populaţia din judeţul Argeş.
În legătură cu transferul deşeurilor de la Staţia de transfer Câmpulung la depozitul de la Albota, se arată ca această activitate reprezintă una din multele activităţi aflate în sarcina operatorului acestui depozit. Costurile pentru această operare sunt incluse în baza de cost a tarifului total pentru toate operările efectuate la depozitul de la Albota şi recuperate prin taxa de depozitare încasată pe tona de deşeuri livrate.
Prin matricea riscului propusă de autoritatea contractantă s-a urmărit prezentarea unei imagini clare şi concise a alocării riscurilor în cadrul contractului. O regulă generală pentru alocarea unui risc este aceea că acesta trebuie suportat de către partea care poate atenua riscul în cea mai mare măsură şi/sau care poate controla consecinţele în cea mai mare măsură. Ca atare, este greu de prezumat că propunerea de alocare a riscurilor în mod egal este regula. Bineînţeles că trebuie avut în vedere principiul proporţionalităţii, fără însă a ignora sensul real al alocării riscului, acela al posibilităţii uneia dintre părţi de a atenua efectele.
În acest sens autoritatea contractantă, deşi a menţionat faptul că matricea riscurilor nu este supusă negocierilor, ofertantul nu va fi descalificat în cazul în care alocarea propusă nu va fi acceptată
Prin contestaţia secundă, formulată de S.C. IGIE S.R.L. împotriva rezultatului procedurii de atribuire, s-au solicitat cele menţionate în partea introductivă a deciziei, considerând că procedura a fost viciată şi că evaluarea ofertelor a fost făcută cu încălcarea legislaţiei în materia achiziţiilor publice.
Contestatoarea apreciază că oferta asocierii declarată câştigătoare a procedurii este o ofertă inacceptabilă, în conformitate cu dispoziţiile art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006.
Conform cap. 5 - Criterii de calificare şi selecţie din fişa de date, pct. 5.1, „documentele care dovedesc îndeplinirea cerinţelor vor fi prezentate pentru fiecare dintre operatorii economici, în cazul unei asocieri, inclusiv subcontractanţii nominalizaţi în ofertă”, iar la pct. 5.1.2 este prevăzută obligaţia ofertanţilor de a depune „documente care atestă situaţia personală/capacitatea de exercitare a activităţii profesionale (înregistrare), printre care şi obligaţia ofertantului, iar în situaţia asocierii, pentru fiecare operator economic, de prezentare a licenţei emise de Autoritatea Naţională de Reglementare pentru Serviciile Comunitare de Utilităţi Publice, prin care ofertantul este autorizat să desfăşoare serviciile incluse în acest contract, în conformitate cu prevederile Legii nr. 51/2006, art. 38”.
Cu privire la această cerinţă, S.C. IGIE S.R.L. a solicitat clarificări, în sensul de a se preciza care dintre respectivele cerinţe se aplică cumulativ şi care pentru fiecare operator în parte, în cazul unei asocieri, iar autoritatea contractantă a răspuns prin adresa nr. 8994/27.07.2010, invocând dispoziţiile legale ale art. 186 alin. (3) şi art. 190 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006.
De asemenea, se arată că autoritatea contractantă s-a mai pronunţat în acelaşi sens şi în răspunsul la solicitarea de clarificări nr. 10048/17.08.2010, unde se precizează că „în fişa de date s-au prevăzut în mod expres cazurile în care membrii unei asocieri trebuie să prezinte fiecare documentele solicitate”.
În concluzie, contestatoarea arată că, din cele prezentate, reiese că autoritatea contractantă a dorit ca, în cazul unei oferte comune, fiecare membru al unei asocieri să deţină şi să prezinte licenţa emisă de ANRSC. Cu toate acestea, la data de 26.08.2010, în ultima zi lucrătoare înainte de data deschiderii ofertelor, autoritatea contractantă a comunicat răspunsul la solicitarea de clarificări nr. 10332/26.08.2010, precizând că „în cazul depunerii unei oferte comune Team Leaderul trebuie să prezinte licenţa emisă de ANRSC”. Astfel, autoarea contestaţiei consideră că prin acest răspuns autoritatea contractantă a încălcat prevederile art. 33 din Legea nr. 51/2006, ale art. 79 din O.U.G. nr. 34/2006, şi contrazice toate clarificările pe care le-a furnizat referitor la punctul 5.1.2 din documentaţia de atribuire, modificând în ultima zi cerinţele obligatorii.
Aceste aspecte au fost sesizate de contestatoare şi consemnate în procesul-verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor din data de 30.08.2010, autoritatea contractantă răspunzând prin adresa nr. 11258/09.09.2010, în sensul că pe parcursul verificării documentelor de calificare, analizării şi verificării ofertelor, comisia de evaluare va ţine cont de aceste aspecte. Totodată, se arată că în anexa 5a la procesul-verbal al şedinţei de deschidere nr. 10707/30.08.2010 s-a menţionat că liderul asocierii S.C. GU S.A. - S.C. EB S.R.L. - K Kft. nu deţine licenţă ANRSC.
Prin adresa nr. 3385/17.03.2011, înregistrată la Consiliu cu nr. 7739/18.03.2011, autoritatea contractantă a transmis punctul de vedere cu privire la contestaţia depusă de S.C. IGIE S.R.L., precizând că, potrivit documentaţiei de atribuire, pct.4.1.2 - Documente care atestă situaţia personală/capacitatea de exercitare a activităţii profesionale, rezultă că, în vederea îndeplinirii criteriului privind capacitatea de exercitare a activităţii profesionale, ofertantul trebuie să prezinte licenţa ANRSC prin care este autorizat să desfăşoare serviciile solicitate, conform art. 38 din Legea nr. 51/2006 a serviciilor comunitare de utilităţi publice şi H.G. nr. 745/2007.
Autoritatea contractantă mai precizează că, prin adresa nr. 10332/26.08.2010, s-a stabilit că prezentarea licenţei în cazul unei asocieri se va face de către liderul asocierii, şi nu contrazice nici cerinţele obligatorii prevăzute în documentaţia de atribuire şi nici clarificările formulate ulterior, întrucât în acest ultim răspuns a menţionat doar modalitatea de depunere/prezentare a licenţei în cazul depunerii unei oferte comune, respectiv prezentarea licenţei de către liderul asocierii. Totodată, se subliniază faptul că nu a solicitat ca licenţa să fie deţinută doar de către liderul asocierii, ci doar a arătat expres că, în cazul unei oferte comune, liderul trebuie să prezinte licenţa. De altfel, autoritatea contractantă a acceptat că, în vederea îndeplinirii acestei cerinţe, deţinerea licenţei poate fi făcută, în cazul unei asocieri, de membrul asociat care va presta serviciul pentru care este necesară licenţa în cauză, fiind respectate prevederile art. 38 din Legea nr. 51/2006.
În acest sens şi ţinând cont de obiecţiunile formulate de contestatoarea S.C. IGIE S.R.L., în procesul-verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor, comisia de evaluare a solicitat punctul de vedere al ANRMAP, autoritate care s-a exprimat în sensul celor prezentate anterior, prin adresa nr. 3477/25.02.2011.
Prin cea de-a treia contestaţie, formulată de ASOCIEREA (ASPM) împotriva rezultatului procedurii de atribuire, s-au solicitat cele menţionate în partea introductivă a deciziei, arătând că oferta depusă de asocierea S.C. GU S.A. -S.C. EB S.R.L. - K Kft. este o ofertă inadmisibilă/inacceptabilă, având în vedere inexistenţa licenţei ANRSC pentru liderul asocierii S.C. GU S.A. - S.C. EB  S.R.L. –K Kft. Prezentarea licenţei ANRSC fiind un criteriu de calificare şi condiţie specifică contractului de concesiune, în conformitate cu prevederile art. 32 alin (1) lit. b) din Normele de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii prevăzute în O.U.G. nr. 34/2006 aprobate prin H.G. 71/2007, comisia de evaluare trebuia să procedeze la verificarea îndeplinirii criteriilor de calificare de către ofertanţi, astfel cum au fost acestea solicitate prin documentaţia de atribuire, să stabilească ofertele admisibile şi ulterior să aplice criteriile de atribuire.
Oferta asocierii S.C. GU S.A. - S.C. EB  S.R.L. –K Kft.  nu conţine licenţa ANRSC, pentru liderul asocierii, astfel încât trebuia declarată ofertă inadmisibilă şi prin urmare ofertantul trebuia descalificat. însă, autoritatea contractantă, pe lângă faptul că a declarat oferta admisibilă, a stabilit că această ofertă este câştigătoare.
De asemenea, în situaţia în care autoritatea contractantă a solicitat ulterior depunerii ofertelor, printr-o solicitare de clarificări, completarea ofertei cu documentul lipsă, prin acceptarea completării documentului respectiv s-a creat un avantaj evident în raport cu ceilalţi ofertanţi, aducându-se atingere principiului tratamentului egal, deoarece toţi ofertanţii au avut acces la documentaţia de atribuire şi toţi au avut aceleaşi condiţii de participare.
Astfel, petenta apreciază ca autoritatea contractantă a încălcat, pe lângă prevederile legale mai sus invocate, şi principiul tratamentului egal prevăzut de art. 2 alin (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.
Cu privire la preţul ofertat de liderul asocierii S.C. GU S.A. - S.C. EB  S.R.L. –K Kft.., contestatoarea susţine că este un preţ neobişnuit de scăzut în ceea ce priveşte taxa de procesare a deşeurilor - Pt (Tariful de operare).
Referitor la nivelul celei de a doua componente a redevenţei propuse de asocierea S.C. GU S.A. - S.C. EB  S.R.L. –K Kft.. contestatoarea afirmă că nu respectă cerinţele documentaţiei de atribuire. Potrivit punctului 4 din fişa de date, nivelul redevenţei trebuia exprimat pe an. Fiind o cerinţă din documentaţia de atribuire, 4 din cei 5 ofertanţi s-au conformat, mai puţin asocierea S.C. GU S.A. - S.C. EB  S.R.L. –K Kft..., al cărei nivel de redevenţă a fost exprimat pe 20 ani, aşa cum rezultă din procesul-verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor.
Prin nerespectarea cerinţelor documentaţiei de atribuire şi acceptarea de către autoritatea contractantă a ofertei în forma depusă s-au încălcat principiile transparenţei şi tratamentului egal faţă de ceilalţi ofertanţi, principii ce guvernează O.U.G. nr. 34/2006 şi respectiv prevederile art. 170 conform cărora ofertantul are obligaţia de a elabora oferta în conformitate cu prevederile din documentaţia de atribuire.
Cu toate aceste, prin adresa de comunicare a rezultatului procedurii nr. 2747/04.03.2011, autoritatea contractantă a informat că acelaşi ofertant, asocierea S.C. GU S.A. - S.C. EB  S.R.L. –K Kft.., a oferit o redevenţă în valoare de 102.000 euro, începând cu anul 2011.
Petenta mai arată că nu cunoaşte modalitatea în care s-a ajuns la o redevenţă de 102.000 euro pentru anul 2011, însă, la un calcul matematic simplu, respectând indicaţiile autorităţii contractante din răspunsul nr. 19 la solicitările de clarificări, înregistrat la autoritatea contractantă cu nr. 10322/24.08.2010, privind modalitatea de calcul şi de indexare a redevenţei pe următorii ani, cu un indice de inflaţie de 2%, aşa cum s-a precizat în răspunsul la întrebarea nr. 13, ar rezulta o valoare a redevenţei pe 20 ani de 2.478.332 euro. Prin urmare, există o neconcordanţă între redevenţă oferită de asocierea S.C. GU S.A. - S.C. EB  S.R.L. –K Kft.., la deschiderea ofertelor, de 4.090.000 euro/20 ani, şi redevenţă comunicată de autoritatea contractantă odată cu rezultatul procedurii, calculată pe 20 ani conform clarificărilor autorităţii contractante, respectiv de 2.478.332 euro/20 ani.
În concluzie, contestatoarea apreciază că ofertantul a procedat la modificarea redevenţei după data deschiderii ofertelor. Or, modificarea redevenţei înseamnă modificarea ofertei, ceea ce contravine prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, rezultând astfel un avantaj evident faţă de ceilalţi ofertanţi (art. 201 alin (2) din O.U.G. nr. 34/2006).
În continuare, se susţine că oferta depusă de asocierea ASPM a fost subevaluată atât din punct de vedere al punctajului obţinut pentru oferta tehnică, cât şi al punctajului obţinut pentru oferta financiară. Din acest considerent, petenta apreciază că oferta depusă de ASPM ar trebui reevaluată, cel puţin sub următoarele aspecte:
- punctajul acordat pentru criteriul perioada de mobilizare - s-a ofertat cea mai mică perioadă de mobilizare ce putea fi propusă, fiind totodată şi realistă, având în vedere că obţinerea licenţei ANRSC durează cel puţin 30 zile de la depunerea documentaţiei de atribuire, iar pentru obţinerea autorizaţiei de mediu trebuie obţinută în prealabil autorizaţia de gospodărire a apelor, ceea ce presupune cel puţin 30 zile pentru această autorizaţie la care se adaugă alte cel puţin 30 zile pentru obţinerea autorizaţiei de mediu;
- punctajul acordat pentru criteriul valoarea redevenţei - valoarea redevenţei propusa de ASPM este cu mult mai mare decât valoarea ofertei câştigătoare, prin urmare şi în acest caz ar fi trebuit să obţină un punctaj net superior punctajului oferit ofertei câştigătoare, însă, contrar acestui aspect punctajul ASPM este mai mic;
- punctajul acordat pentru criteriile: Metodologia propusă pentru furnizarea de servicii de operare, mentenanţă şi supervizarea lucrărilor de construcţii; Aspectele privind protecţia mediului, a sănătăţii şi a securităţii muncii; Planificarea fazei de mobilizare - se precizează că toate procedurile solicitate în cadrul acestor criterii au fost integral abordate, dezvoltate şi descrise în întregime, conform cerinţelor din documentaţia de atribuire, astfel încât apreciază că ar fi trebuit să obţină punctajul maxim, fapt ce nu corespunde cu punctajul acordat de comisia de evaluare.
Apreciind că membrii comisiei de evaluare au procedat la evaluarea acestor proceduri prin raportare la cerinţele ISO 9001, consecinţă probabilă a depunctării ofertei ASPM, contestatoarea afirmă că această cerinţă, respectiv redactarea procedurilor conform ISO 9001, nu este prevăzută în documentaţia de atribuire. Obligativitatea de a întocmi proceduri conform ISO 9001, corespunzătoare fiecăruia dintre criteriile menţionate la punctele 1.a şi 1.b din fişa de date a achiziţiei, este ulterioară semnării contractului cu autoritatea contractantă, fiind prevăzute în anexa 6 la contractul de concesiune, la pct. 7.3.
Autoritatea contractantă a transmis punctul său de vedere nr. 3386/17.03.2011, înregistrat la Consiliu cu nr. 7740/18.03.2011, solicitând respingerea contestaţiilor ca nefondate.
În ceea ce priveşte preţul ofertat de către asocierea S.C. GU S.A. - S.C. EB  S.R.L. –K Kft., se precizează următoarele:
Prin documentaţia de atribuire, autoritatea contractantă a stabilit ca şi criteriu de atribuire „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”. Oferta financiară are două componente, respectiv tariful de operare şi redevenţa. Prin acest mecanism autoritatea contractantă a urmărit obţinerea unui tarif de operare cât mai scăzut, dar care să acopere costurile de operare şi menţinere a utilităţilor, ratele de amortizare şi reînnoire a echipamentelor, precum şi alte costuri. De asemenea, s-a solicitat ca nivelul redevenţei să nu fie mai mic decât 100.000 euro/anual.
Preţul ofertei este cotat cu un punctaj maxim de 60 puncte, din care valoarea tarifului de operare reprezintă 54 puncte, respectiv cea mai scăzută valoare a tarifului ar primi punctajul maxim de 54 puncte, celelalte valori de tarife primind proporţional un punctaj calculat conform formulei (cea mai mică valoare de tarif/valoarea tarifului ofertantului respectiv x 54).
În oferta asocierii S.C. GU S.A. - S.C. EB  S.R.L. –K Kft.  s-a propus un tarif de operare de 11,5 euro/tonă şi valoarea celei de a doua componente a redevenţei pe 20 de ani de 4.090.000 euro, 102.000 euro începând cu anul 2011, urmând a fi indexată.
Prin acordarea punctajului, având în vedere nivelul redevenţei de 102.000 euro începând cu anul 2011, propus de asocierea S.C. GU S.A. - S.C. EB  S.R.L. –K Kft., autoritatea susţine că nu a creat niciun avantaj acestui ofertant, întrucât punctajul maxim (6 puncte) pentru această componentă a propunerii financiare a fost acordat celei mai mari valori a redevenţei ofertată în cadrul procedurii, respectiv celei ofertate de către S.C. IGIE S.R.L., punctajul obţinut pentru această componentă de către asocierea S.C. GU S.A. - S.C. EB  S.R.L. –K Kft.  fiind cel mai mic, respectiv de 3,06 puncte.
Totodată, conform documentaţiei de atribuire, anexa nr. 7, pct. f) formatul modelului financiar a fost la alegerea fiecărui ofertant. Calculele financiare/model care includ structuri de costuri, conturile financiare şi ipoteze cu privire la cantităţile de deşeuri nu constituie factor de evaluare, componentele evaluării fiind cele indicate în documentaţia de atribuire, respectiv tariful de operare şi redevenţa. Toate celelalte informaţii au fost solicitate de la ofertanţi în scopul verificării includerii în ofertele depuse a tuturor componentele de cost necesare funcţionarii depozitului şi identificării potenţialelor riscuri.
Din analiza ofertei financiare a asocierii S.C. GU S.A. - S.C. EB  S.R.L. –K Kft., comisia de evaluare a constatat că prin tariful propus sunt acoperite toate costurile şi că a fost respectat nivelul minim de redevenţa anual, solicitat prin documentaţia de atribuire, propunerea financiară fiind realistă şi neimplicând din partea autorităţii contractante preluarea altor riscuri decât cele menţionate în matricea de risc însuşită de ofertant (art. 32 alin. (2) lit. e) din H.G. nr. 71/2007).
Se precizează că evaluarea tehnică nu s-a făcut prin raportare la cerinţele ISO 9001, ci potrivit metodologiei de acordare a punctajului prevăzută în documentaţia de atribuire. În urma aplicării criteriilor de atribuire, comisia de evaluare a acordat ofertei depuse de Asocierea Argeş Servicii pentru Mediu un I punctaj tehnic de 29,74 de puncte, conform fişelor de punctaj individuale întocmite de fiecare membru al comisiei şi a punctajului centralizator (punctaj tehnic + punctaj financiar), contestatoarea fiind clasată de către comisie pe locul 3 din totalul ofertelor admisibile.
Prin ultima contestaţie, formulată de S.C. VS S.A. împotriva rezultatului procedurii de atribuire, s-a solicitat cele menţionate în partea introductivă a deciziei, prezentând pe scurt activitatea autorităţii contractante în cadrul procedurii.
Contestatoarea precizează că, la peste 5 luni de zile de la data depunerii ofertelor şi de la deschiderea acestora, autoritatea contrac­tantă a solicitat prelungirea valabilităţii ofertelor şi a scrisorilor de garanţie, fără nicio altă justificare decât aceea că nu a fost desemnat operatorul economic câştigător.
S.C. VS S.A. solicită Consiliului să constate că rezultatul procedurii este tardiv, să anuleze pentru acest motiv întreaga procedură, obligând autoritatea contractantă la reluarea acesteia cu respectarea tuturor condiţiilor şi termenelor impuse de lege.
În continuare, petenta arată că din adresa nr. 2747/04.03.2011, rezultă că oferta declarată câştigătoare a avut un punctaj financiar mai mare decât al său, în condiţiile în care ofertantul câştigător a oferit un preţ de 11,50 euro/tonă şi o redevenţă de 102.000 euro începând cu anul 2011, iar S.C. VS S.A. a oferit un preţ de 15,46 euro/tonă şi o redevenţă de 150.000/an începând cu anul 2011. În acest sens, contestatoarea solicită reevaluarea celor două oferte (inclusiv prin încuviinţarea şi administrarea unei expertize de specialitate), reevaluare făcută cu respectarea algoritmilor şi metodelor de calcul prestabilite de autoritatea contractantă.
Autoritatea contractantă a transmis punctul său de vedere cu privire la contestaţia depusă de S.C. VS S.A., prin adresa nr. 3384/17.03.2011, înregistrată la Consiliu cu nr. 7738/18.03.2011, invocând excepţia lipsei interesului legitim.
După data comunicării rezultatului procedurii (prin adresa nr. 2747/04.03.2011), contestatoarea a transmis adresa nr. 1462/04.03.2011, prin care a solicitat restituirea originalului scrisorii de garanţie de participare nr. 84/27.08.2010 şi a adendumului nr. 1/17.09.2010, acte care expirau din data de 05.03.2011.
Faţă de cele mai sus evocate, autoritatea contractantă apreciază că apare de neînţeles interesul petentei în promovarea contestaţiei, întrucât nu mai îndeplineşte prevederile legale privind valabilitatea garanţiei de participare, care trebuie să coincidă cu perioada de valabilitate a ofertei, respectiv 29.04.2011. Totodată, autoritatea contractantă constată că, prin acest „artificiu” al contestatoarei, este lipsită de posibilitatea prevăzută de lege, ca în situaţia respingerii irevocabile a contestaţiei, să poată executa garanţia de participare.
Prin cererea de intervenţie, S.C. GU S.A. a solicitat respingerea contestaţiilor ca fiind nefondate şi dispunerea continuării procedurii de atribuire, aducând o serie de argumente în susţinerea intervenţiei sale.
Motivarea soluţiei adoptate de CNSC.
Consiliul a  constatat următoarele:
CONSILIUL JUDEŢEAN ARGEŞ, în calitate de autoritate contractantă, a iniţiat procedura de atribuire prin licitaţie deschisă a contractului de concesiune a serviciilor de „exploatare, întreţinere, utilizare a instalaţiilor şi supervizare construcţii pentru depozitarea deşeurilor solide în judeţul Argeş”, prin publicarea în Sistemul Electronic de Achiziţii Publice - SEAP a anunţului de participare nr. 1599 din data de 26.06.2010.
Data pentru deschiderea ofertelor a fost 12.08.2010 (decalată ulterior pentru 30.08.2010), iar criteriul de atribuire „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”. Valoarea estimată a contractului de concesiune menţionată şi în cadrul anunţului de participare este cuprinsă între 95.000.000 şi 125.000.000 euro, fără TVA.
În ceea ce priveşte prima contestaţie, relativ la excepţia tardivităţii înaintării contestaţiei depusă de S.C. E. S.A., invocată de către autoritatea contractantă şi de intervenientă, Consiliul a reţinut că obiectul contestaţiei, astfel cum a fost formulat de către autoarea acesteia îl reprezintă conţinutul Răspunsului nr. 18 la solicitările de clarificăm, postat în SEAP la data de 20.08.2010.
Potrivit art. 271 alin. (1) din ordonanţa evocată, sub sancţiunea respingerii contestaţiei ca tardivă, aceasta se înaintează atât Consiliului, cât şi autorităţii contractante, nu mai târziu de expirarea termenelor prevăzute la art. 2562.
Având în vedere că valoarea estimată a contractului de concesiune este mai mare decât pragul valoric prevăzut la art. 55 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, în conformitate cu dispoziţiile art. 2562 alin. (1) lit. a) din acelaşi act normativ, termenul de înaintare a contestaţiei este de 10 zile, începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă, despre un act al autorităţii contractante considerat nelegal.
Din probele administrate a rezultat faptul că S.C. E. S.A. a luat cunoştinţă de Răspunsul nr. 18 la solicitările de clarificări în data de 20.08.2010, data publicării în SEAP, termenul legal de depunere a contestaţiei, calculat conform prevederilor art. 3 lit. z) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, fiind împlinit la data de 30.08.2010. Prin urmare, transmiterea contestaţiei atât către Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, cât şi către autoritatea contractantă, la data de 27.08.2010, raportat la data răspunsului nr. 18 la solicitările de clarificări, respectiv 20.08.2010, respectă termenul prevăzut de lege.
Relativ la excepţia lipsei de interes invocată de autoritatea contractantă, Consiliul va lua în considerare şi va aplica normele art. 278 alin. (1) din Ordonanţa de urgenţă nr. 34/2006 şi cele ale art. 137 C. proc. civ. De asemenea, în privinţa interesului, prejudiciului şi calităţii de persoană vătămată sunt relevante normele art. 255 din ordonanţă (în forma în vigoare la data formulării contestaţiei):
Excepţia lipsei de interes în promovarea contestaţiei a fost respinsă, operatorul economic în cauză intenţionând să participe cu ofertă la procedură, în scopul obţinerii contractului de concesiune. Interesul societăţii constă în participarea la procedură şi câştigarea acesteia, urmărind în acest sens să aibă la dispoziţie o documentaţie de atribuire clară şi completă, care să respecte dispoziţiile legale şi care să îi permită accesul la procedură, astfel încât să evite întocmirea unei oferte necorespunzătoare.
Autoritatea contractantă nu a demonstrat în vreun fel că acest operator nu ar avea dreptul de a participa la procedura de atribuire şi de a obţine contractul licitat.
La momentul formulării contestaţiei exista un interes născut şi actual al contestatoarei, respectiv acela de a participa la procedură. Câtă vreme aceasta a considerat că modul în care a fost elaborată documentaţia de atribuire şi răspunsul la clarificări o împiedică să participe la procedură, în mod firesc nu a depus ofertă la o procedură considerată nelegală prin documentele aferente ei.
Excepţiile fiind respinse, Consiliul a procedat la soluţionarea pe fond a contestaţiei depusă de S.C. E. S.A. şi a reţinut că documentaţia de atribuire elaborată de autoritatea contractantă în vederea derulării procedurii de atribuire în cauză a fost postată în SEAP, ataşată anunţului de participare nr. 1599/26.06.2010.
Întrucât a considerat neclare anumite cerinţe ale documentaţiei de atribuire, prin adresa nr. 1467/17.08.2010, S.C. E. S.A. a transmis autorităţii contractante unele solicitări de clarificări la care aceasta a răspuns prin adresa nr. 10171/17.08.2010, postată în SEAP la data de 20.08.2010 sub denumirea „răspunsul nr. 18 la solicitări de clarificări”.
Împotriva răspunsului autorităţii contractante, pentru motivele evocate anterior, S.C. E. S.A. a depus contestaţia în analiză, solicitând obligarea autorităţii contractante la clarificarea şi modificarea documentaţiei de atribuire, iar în cazul în care se constată imposibilitatea remedierii procedurii de atribuire prin intermediul clarificărilor la documentaţia de atribuire, anularea procedurii de atribuire şi sesizarea Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice, precum şi a Unităţii pentru Coordonarea şi Verificarea Achiziţiilor Publice.
Cu privire la susţinerile contestatoarei că autoritatea contractantă a iniţiat o procedura de concesionare de servicii, „prin care se doreşte achiziţia ... de servicii de finanţare”, Consiliul a reţinut că prin întrebarea nr. 1 din adresa nr. 1467/17.08.2010, S.C. E. S.A. a solicitat autorităţii contractante clarificări referitoare la natura contractului, deoarece în documentaţia de atribuire „se impune operatorului finanţarea lucrărilor de construcţie a tuturor celulelor, începând cu cea de-a treia, dar nu construcţia propriu-zisă”.
Deşi în fişa de date a achiziţiei se face referire expresă la „Finanţarea şi supervizarea construirii unor noi celule începând cu a treia, aşa cum va fi solicitat”, şi deşi întrebarea contestatoarei a vizat exact înţelesul noţiunii şi operaţiunii de finanţare pentru construirea unor noi celule, în răspunsul său, autoritatea contractantă a precizat că urmează a se realiza o recuperare a investiţiei de către operatorul economic. în fişa de date, la cap. „Obiectul contractului”, nu s-a făcut referire la o investiţie care ulterior să fie recuperată de operator, ci doar la o finanţare în vederea construirii de celule.
Astfel cum susţine şi contestatoarea, în fişa de date a achiziţiei s-a solicitat finanţarea pentru construirea unor celule, fără a se preciza cine va asigura construirea acestora, precum şi costurile acestora.
Nici în urma solicitărilor de clarificări, autoritatea contractantă nu a lămurit la ce se referă termenul de „finanţare” şi ce anume se doreşte prin intermediul „finanţării lucrărilor de construire a unor celule” la care s-a făcut referire în documentaţie, mărginindu-se doar la a preciza că „solicitarea de finanţare în vederea construirii unor noi celule nu va reprezenta un contract de creditare a autorităţii contractante, recuperarea investiţiei urmând a se realiza direct de către operator, în perioada de contractare, prin activitatea desfăşurată”. În răspunsul dat nu a fost oferită nicio explicaţie asupra modului în care se va realiza construcţia celulelor, astfel încât investiţia să poată fi recuperată de concesionar în cadrul contractului de concesiune.
S-a constatat astfel încălcarea de către autoritatea contractantă, pe de o parte, a prevederilor art. 78 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, iar, pe de altă parte, a prevederilor art. 33 alin. (1) din ordonanţă, întrucât prin documentaţia de atribuire nu s-a asigurat o informare completă şi corectă a ofertanţilor cu privire la obiectul contractului, acest lucru nerealizându-se nici ulterior, prin intermediul răspunsurilor la clarificări.
În ceea ce priveşte criticile contestatoarei referitoare la modalitatea de stabilire a tarifului pentru activităţile din sarcina operatorului, Consiliul a reţinut că prin întrebarea nr. 2 din adresa nr. 1467/17.08.2010, S.C. E. S.A. a solicitat autorităţii contractante clarificări referitoare la tariful de operare.
Pe lângă faptul că autoritatea contractantă a folosit termeni neclari „procent pentru fiecare fracţiune”, „fracţiuni de activităţi”, fără a explica la ce se referă aceşti termeni, din răspunsul dat se deduce că, pe de o parte, tariful de operare ofertat trebuie să aibă la bază procente din fiecare activitate stabilită în sarcina operatorului economic, iar pe de altă parte, că trebuie să fie stabilit după formula indicată (T=V/Q).
În plus, nu a fost dată nicio explicaţie asupra modului în care va putea fi stabilită ponderea fiecărei activităţi desfăşurate de operatorul economic în cadrul tarifului de operare. În lipsa tuturor informaţiilor necesare stabilirii unui tarif de operare corect, autoritatea contractantă se află în imposibilitatea de a verifica realitatea preţurilor ofertate.
Având în vedere explicaţiile succinte, ambigue şi neclare cu privire la un element esenţial din ofertă „tariful de operare”, Consiliul a concluzionat că, în elaborarea răspunsului la clarificări autoritatea contractantă, a nesocotit dispoziţiile art. 78 şi prevederile art. 33 alin. (1) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006.
Relativ la criticile formulate cu privire la faptul că „riscurile contractuale sunt doar în sarcina operatorului”, Consiliul constată că în solicitarea de clarificări adresată autorităţii contractante cu privire la acest aspect, S.C. E. S.A. invocă „răspunsul la întrebarea nr. 8 prezentat în Răspunsul la clarificări nr. 13, cu privire la modul de împărţire a riscului referitor la scăderea cantităţii de deşeuri”, iar răspunsul autorităţii contractante a fost că se menţin cele menţionate anterior în cadrul clarificării nr. 13 - întrebarea 8. Aşadar, referitor la riscurile contractuale, autoritatea contractantă a formulat un răspuns prin clarificarea nr. 13, acest răspuns nefiind completat/modificat prin clarificarea nr. 18. S-a constatat astfel ca fiind tardiv formulate criticile contestatoarei cu privire la riscurile contractuale, deoarece Răspunsul la clarificări nr. 13 a fost publicat în SEAP la data de 09.08.2011, iar contestaţia în cauză a fost depusă la data de 27.08.2011, după expirarea termenul de 10 zile prevăzut de ordonanţa privind achiziţiile publice.
Ca urmare a celor evocate, dat fiind că în întocmirea documentaţiei de atribuire şi a răspunsurilor la clarificări s-au încălcat prevederile legale în materia achiziţiilor publice, ţinând cont şi de stadiul desfăşurării procedurii (în cauză ofertele au fost deschise şi evaluate), Consiliul a admis în parte contestaţia SC E. SA şi a decis anularea întregii proceduri de atribuire, conform art. 278 alin. (2) şi (6) din Ordonanţă de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006.
Capătul de cerere referitor la clarificarea şi modificarea documentaţiei de atribuire urmează a fost respins ca rămas fără obiect, dat fiind că procedura a fost anulată în întregime.
Solicitarea de sesizare a Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice şi a Unităţii pentru Coordonarea şi Verificarea Achiziţiilor Publice a fost respinsă ca inadmisibilă, întrucât această cerere nu poate forma obiect al unei contestaţii, în sensul art. 255 din ordonanţă, şi, în plus, societatea contestatoare poate sesiza singură cele două instituţii, nefiind necesară, intermedierea de către Consiliu.
Cu privire la contestaţia secundă, depusă de S.C. IGIE S.R.L., formulată împotriva comunicării rezultatului procedurii, prin care s-a solicitat anularea adresei nr. 2747/04.03.2011, obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertelor şi dispunerea măsurilor de remediere necesare, Consiliul a reţinut că s-au formulat critici cu privire oferta asocierii S.C. GU S.A. - S.C. EB  S.R.L. –K Kft.., declarată câştigătoare.
Din fişa de date a achiziţiei, capitolul 5 - Criterii de calificare şi selecţie, subcapitolul 5.1.2. - Documente care atestă situaţia personală/ capacitatea de exercitare a activităţii profesionale, reiese că s-a solicitat de către autoritate următoarea condiţie de calificare: „prezentarea licenţei emise de Autoritatea Naţională de Reglementare pentru Serviciile Comunitare de Utilităţi Publice, prin care ofertantul este autorizat să desfăşoare serviciile incluse în acest contract, în conformitate cu prevederile Legii nr. 51/2006, art. 38”. a punctul III.1.1) din anunţul de participare nr. 1599 postat în SEAP la 26.06.2010 figurează aceeaşi condiţie de calificare, obligatorie pentru ofertanţi. De asemenea, condiţia apare şi în anunţul de participare nr. 2010/S 123-187904 publicat în Suplimentul Jurnalului Oficial al Uniunii Europene nr. S123 din 29 iunie 2010.
Cu o zi lucrătoare înainte de data limită de depunere a ofertelor, autoritatea a postat în SEAP adresa nr. 10332/ 26.08.2011, care prin „clarificarea” de la pct. 1 schimbă (atenuează) condiţia în discuţie, nemaifiind obligatoriu ca ofertantul să fie licenţiat de Autoritatea Naţională de Reglementare pentru Serviciile Comunitare de Utilităţi Publice, ci doar team-liderul.
Potrivit art. 26 alin. (2) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, „în cazul în care, după publicarea unui anunţ, intervin anumite modificări faţă de informaţiile deja publicate, autoritatea contractantă are obligaţia de a transmite spre publicare un anunţ de tip erată la anunţul iniţial, în condiţiile prevăzute de Regulamentul Comisiei Europene nr. 1564/2005, care stabileşte formatul standard al anunţurilor publicitare în cadrul procedurilor de atribuire prevăzute în directivele nr. 17/2004/CE şi 18/2004/CE.”
În speţă, singurul anunţ tip erată publicat de autoritate este cel nr. 19783/05.08.2010, postat în SEAP şi în SJOUE (2010/S 152-233833), care însă nu aminteşte nimic despre condiţia de calificare expusă mai înainte. Aşadar, informaţiile privind noua formă a condiţiei de depunere a ofertei nu se regăsesc în nicio erată, situaţie care conduce la încălcarea principiului transparentei consacrat prin art. 2 al Directivei nr. 2004/18/CE şi art. 2 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006.
Prin urmare, nepublicând erata la anunţ cerută de lege autoritatea contractantă a nesocotit atât art. 26 alin. (2) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, cât şi principiul legal al transparenţei, gravitatea omisiunii fiind relevată şi de sancţionarea ei cu amendă contravenţională între 80.000 şi 100.000 lei, conform art. 294 alin. (3), coroborat cu art. 293 lit. e) şi g) din ordonanţă. Revizuirea cerinţei era extrem de importantă pentru toţi operatorii economici interesaţi, mai ales că, după cum s-a văzut, ofertanţii au participat la licitaţie şi în asociere.
În atari condiţii, răspunsurile de „clarificare” modificatoare ale condiţiei de la subcapitolul 5.1.2. nu sunt valide, cerinţa autorităţii rămânând în vigoare în forma iniţială, respectiv: „prezentarea licenţei emise de Autoritatea Naţională de Reglementare pentru Serviciile Comunitare de Utilităţi Publice, prin care ofertantul este autorizat să desfăşoare serviciile incluse în acest contract, în conformitate cu prevederile Legii nr. 51/2006, art. 38”.
CNSC consideră că cerinţa de calificare în referinţă trebuie îndeplinită de toţi membrii asocierii, nefiind o cerinţă privind situaţia economică şi financiară sau capacitatea tehnică şi/sau profesională care să se ia în considerare prin cumul între ofertanţii asociaţi în temeiul art. 186 alin. (3) teza I sau art. 190 alin. (3) teza I din O.U.G. nr. 34/2006.
Cu alte cuvinte, odată impusă cerinţa ca ofertanţii să deţină licenţă ANRSC, toţi cei care compun asocierea ofertantă trebuie să deţină o astfel de licenţă, pentru ca oferta asocierii lor să fie admisă, nu doar team-liderul ori doar acel membru asociat care prestează anumite servicii.
Pe de altă parte, nici o eventuală susţinere cu licenţa ANRSC din partea unui terţi nu este permisă de lege. Un ofertant poate beneficia de susţinerea capacităţii economice şi financiare sau a celei tehnice şi profesionale din partea unui terţ, în condiţiile art. 186 şi 190 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, însă susţinerea nu poate consta prin transferul calităţii de titular al unei licenţe ANRSC întrucât, în primul rând această licenţă nu este transferabilă, iar în al doilea rând ea nu se încadrează la capacitatea economico-financiară sau tehnico-profesională, ci la capacitatea unui operator economic de exercitare a activităţii profesionale - care nu poate face obiectul susţinerii în temeiul art. 186 şi 190 din ordonanţă.
Licenţa de prestare a serviciilor în cauză nu este transferabilă şi nu poate acorda dreptul unei terţe persoane de a presta respectivele servicii în baza ei.
Analizând conţinutul documentelor aflate în cadrul ofertei depusă de asocierea S.C. GU S.A. - S.C. EB  S.R.L. –K Kft.. se observă că aceasta a prezentat licenţa nr. 0233/17.06.2008 a societăţii membre EBS.R.L. Aşadar, team - leaderul SC GU SA nu deţine licenţă ANRSC, ceea ce conduce la încălcarea condiţiei de calificare reformulată impusă de autoritatea contractantă, nemaivorbind de forma iniţială a ei. În plus, din anexa 4.6. reiese că SC GU SA va răspunde de 20% din operarea contractului de concesiune şi 20% din proiectare, monitorizare, închidere şi post-închidere a depozitelor de deşeuri, toate acestea în contextul în care nu are licenţă ANRSC.
Licenţă ANRSC nu deţine nici asociatul KK, cu toate că el răspunde de 80% din proiectarea, monitorizarea, închiderea şi post-închiderea depozitelor de deşeuri, conform aceloraşi date din anexa 4.6.
În cauză sunt aplicabile şi trebuie respectate şi normele legislaţiei serviciilor comunitare de utilităţi publice evocate, iar licenţa acordată este valabilă doar pentru SC EB SRL, nu şi pentru SC GU SA şi KK, care s-au angajat să execute diverse procente din contractul de concesiune.
Ţinând seama de cele ce preced, Consiliul a stabilit că declararea câştigătoare a ofertei SC G U SA în asociere cu SC E B SRL şi KK s-a realizat cu încălcarea atât a anunţurilor de participare, cât şi a fişei de date a achiziţiei prin care s-a impus prezentarea licenţei ANRSC. Totodată, au fost nesocotite şi prevederile legilor nr. 51 şi 101 din 2006 cu privire la obligativitatea deţinerii licenţei pentru prestarea serviciilor de depozitare deşeuri/administrare depozite, dar şi dispoziţiile art. 200 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 şi art. 13 alin. (1), art. 36 alin. (1) lit. b), art. 37 şi 82 alin. (1) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, întrucât autoritatea a declarat câştigătoare o ofertă inacceptabilă - ofertantul nu îndeplinea condiţia de calificare a deţinerii licenţei ANRSC (măcar de liderul asocierii, dacă nu de toţi asociaţii).
De aceea, în baza art. 278 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, Consiliul a admis contestaţia S.C. IGIE S.R.L. nr. 440/11.03.2011 şi a anulat raportul procedurii nr. 2654/03.03.2011, precum şi adresele autorităţii contractante de comunicare către ofertanţi a rezultatului procedurii, subsecvente şi dependente de raportul procedurii.
A mai învederat CNSC şi  faptul că, din cei 11 membri ai comisiei de evaluare, 2 nu au întocmit şi nici nu au semnat raportul procedurii, în pofida clarităţii textului de la art. 83 alin. (1) teza finală din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, care dispune că raportul procedurii de atribuire se semnează de toţi membrii comisiei de evaluare. Menţiunea „absent” din dreptul celor doi membri ai comisiei nu scutea autoritatea contractantă să îi înlocuiască cu membri de rezervă care să îşi asume răspunderea evaluării ofertelor, în temeiul art. 72 din actul normativ precitat, sau dacă nu mai dispunea de membri de rezervă, să numească alţi membri în temeiul art. 71.
Cu privire la pretinse susţineri ale contestatoarei referitoare la acordarea punctajului de către comisia de evaluare, Consiliul a reţinut că în fişa de date a achiziţiei s-a precizat criteriul de atribuire „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”, stabilindu-se factorii de evaluare:
1. Punctaj tehnic max. 40 puncte;
2. Preţul ofertei (punctaj financiar) max. 60 puncte.
Verificând modul de aplicare a algoritmului de calcul, a constatat că pentru factorul de evaluare „punctaj tehnic” al ofertei depusă de asocierea S.C. GU S.A. - S.C. EB  S.R.L. –K Kft.., comisia de evaluare a acordat 31,17 puncte, iar ofertei depusă de către contestatoare, pentru acelaşi factor de evaluare, s-au acordat 39,44 puncte, astfel încât departajarea ofertelor a fost determinată de punctajul obţinut la factorul de evaluare „preţul ofertei”, unde asocierii S.C. GU S.A. - S.C. EB  S.R.L. –K Kft.  i s-au acordat 57,06 puncte, obţinând un total de 88,23 puncte şi situându-se pe locul I. Contestatoarei, la factorul de evaluare „preţul ofertei”, i s-au acordat 47,48 puncte şi a obţinut un total de 86,92 puncte, situându-se pe locul II, la o diferenţă de nici 2 puncte.
În continuare, asupra detaliilor de fond sesizate, Consiliul a constatat că, prin adresa nr. 2747/04.03.2011, autoritatea contractantă a comunicat SC IGIE SRL că oferta sa a obţinut 86,92 puncte, defalcate pe punctaj tehnic şi punctaj financiar. În aceeaşi adresă s-a comunicat că oferta declarată câştigătoare este cea a asocierii S.C. GU S.A. - S.C. EB  S.R.L. –K Kft., pentru care a fost precizat punctajul total şi cele tehnic şi financiar.
Relativ la aceste informaţii comunicate cu adresa nr. 2747/ 04.03.2011, Consiliul a stabilit că ele nu sunt suficiente pentru a determina caracteristicile şi avantajele relative ale ofertei câştigătoare, faţă de oferta SC IGIE SRL, astfel încât să fie posibilă verificarea corectitudinii evaluării realizate de comisie, ţinând seama că elementele fiecărei oferte utilizate de comisia de evaluare pentru calculul punctajelor factorilor de evaluare, cu excepţia taxei de procesare a deşeurilor şi a valorii componentei a doua a redevenţei, nu au fost specificate în procesul-verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor spre a fi cunoscute de ofertanţi. Drept urmare, constatând că prin adresa în discuţie autoritatea nu a comunicat elementele şi modalitatea concretă de departajare a ofertei contestatoarei, faţă de cea declarată câştigătoare, Consiliul a stabilit că autoritatea contractantă nu a respectat prevederile art. 207 alin. (2) lit. c) din ordonanţa de urgenţă nr. 34/2006, care obliga la informarea ofertantului contestator asupra caracteristicilor şi avantajelor relative ale ofertei câştigătoare în raport cu oferta sa. În acest fel a fost afectat şi principiul transparenţei procedurii de atribuire, informaţiile esenţiale pentru analizarea corectitudinii evaluării ofertei contestatorului nefiind aduse la cunoştinţa sa.
În plus, cu privire la modul de punctare, a constatat că nici din raportul procedurii nr. 2654/ 03.03.2011 şi nici din fişele individuale de punctaj nu rezultă în baza căror date concrete şi cuantificabile evaluate au fost acordate punctajele de către comisia de evaluare pentru subfactorii tehnici. Astfel, nu există în documentele transmise de autoritate consiliului nicio justificare obiectivă care să facă posibilă verificarea corectitudinii pentru care ofertele au primit respectivele punctaje.
Lipsa din raportul procedurii (ca şi din punctul de vedere la contestaţie de altminteri) a oricărei minime explicaţii legate de acordarea punctajelor nu poate constitui o bază permisă de lege pentru departajarea celor patru oferte, după cum nu poate fi acceptată nici prin prisma algoritmului stabilit în fişa de date a ofertelor. Lipsa menţionării în detaliu a elementelor individuale de punctare a acestora constituie o abatere de la principiul transparenţei procedurii, instituit prin art. 2 alin. (2) din ordonanţa privind achiziţiile publice, şi a permis acordarea în mod subiectiv şi discreţionar a punctajelor.
Este evident că ceea ce se punctează efectiv nu sunt caracteristicile tehnice şi funcţionale ale soluţiilor propuse de ofertanţi, ci gradul de detaliere a descrierii acestora, aspect de natură a favoriza apariţia unor aprecieri subiective în cadrul procesului de evaluare a ofertelor. Aceasta rezultă din chiar faptul că gradul de detaliere a descrierii soluţiilor prevalează asupra caracteristicilor tehnice şi funcţionale. În acest sens, potrivit fişei de date a achiziţiei „pentru oferta/ofertele cu descriere incompletă a soluţiei propuse sau cu o descriere foarte sumară în comparaţie cu oferta punctată maxim se acorda O (zero) puncte”, fără a se mai ţine cont aşadar nici de caracteristicile tehnice prezentate în cadrul ofertei respective, nici de fiabilitate şi nici de nivelul costurilor de exploatare şi de mentenanţă. Prin urmare, rezultă în mod clar că punctajul pentru subfactorii menţionaţi se acordă în raport de un element cu caracter subiectiv, respectiv gradul de detaliere a descrierii cuprinse în oferta respectivă. Astfel, punctajul este alocat, în principal, în funcţie de gradul de detaliere a soluţiei propuse, iar nu de caracteristicile tehnice/funcţionale ale acesteia.
Având în vedere că sistemul de punctare a ofertelor şi algoritmul aferent nu pot fi schimbate pe parcursul procedurii [art. 199 alin. (3) teza finală din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006], modificarea acestora aducând atingere principiilor achiziţiilor publice (transparenţă şi tratament egal), Consiliul stabileşte că, în cazul în referinţă, nu pot fi adoptate măsuri de remediere care să permită continuarea procedurii. Lipsa indicării în mod clar şi detaliat în cadrul documentaţiei de atribuire a metodologiei concrete de punctare a avantajelor cuantificabile care vor rezulta din propunerile tehnice prezentate de ofertanţi constituie motiv de anulare a procedurii de atribuire.
Dat fiind că a fost admis capătul principal de cerere şi s-a dispus anularea procedurii, se va respinge ca rămas fără obiect capătul de cerere subsidiar) din contestaţia S.C. IGIE S.R.L. de evaluare a ofertelor, pe baza subfactorilor tehnici concepuţi de autoritate neputând fi realizată o evaluare transparentă, obiectivă şi imparţială a ofertelor.
Referitor la cea de a treia contestaţie, depusă de ASOCIEREA (ASPM), împotriva rezultatului procedurii de atribuire, Consiliul a reţinut că s-a solicitat anularea raportului procedurii de atribuire, a rezultatului procedurii şi a tuturor actelor subsecvente acestuia, precum şi obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertelor, inclusiv a ofertei depusă de ASPM.
Cu privire la criticile contestatoarei referitoare la licenţa ANRSC prezentată în cadrul ofertei asocierii S.C. GU S.A. - S.C. EB  S.R.L. –K Kft., Consiliul a constatat că aceste critici sunt întemeiate, având în vedere cele prezentate cu ocazia soluţionării contestaţiei depusă de S.C. IGIE  S.R.L.
De asemenea, sunt întemeiate susţinerile contestatoarei cu privire la faptul că autoritatea contractantă a creat asocierii S.C. GU S.A. - S.C. EB  S.R.L. –K Kft.  un avantaj evident în raport cu ceilalţi ofertanţi aducându-se atingere principiului tratamentului egal.
Relativ la criticile contestatoarei privind preţul ofertat de asocierea S.C. GU S.A. - S.C. EB  S.R.L. –K Kft.., Consiliul a reţinut că prin adresa nr. 16537/17.12.2010, comisia de evaluare a solicitat acestui ofertant clarificări referitoare la modul de calcul a tarifului de operare şi valoarea redevenţei, specificate în propunerea financiară a ofertei sale. Prin adresa nr. 382/21.12.2010, asocierea S.C. GU S.A. - S.C. EB  S.R.L. –K Kft.  a răspuns prezentând informaţiile solicitate şi anexând documente în susţinerea modelului financiar care a stat la baza calculului tarifului de operare şi a redevenţei.
De asemenea, prin adresa nr. 16826/23.12.2010, comisia de evaluare a ofertelor a mai solicitat asocierii S.C. GU S.A. - S.C. EB  S.R.L. –K Kft.  clarificări cu privire la rata de indexare folosită în fiecare an pentru calculul celei de a doua componente a redevenţei ofertate. Prin adresa nr. 383/28.12.2010, ofertanta a prezentat informaţiile solicitate.
În acest context, Consiliul a stabilit că sunt neîntemeiate criticile contestatoarei privind preţul ofertat de asocierea declarată câştigă­toare, deoarece, din cuprinsul procesului-verbal de evaluare nr. 492/13.01.2011, rezultă că, în urma verificării şi analizării propunerii financiare, a răspunsurilor la solicitărilor de clarificări şi a documentelor prezentate de asocierea S.C. GU S.A. - S.C. EB  S.R.L. –K Kft., membrii comisiei de evaluare au considerat oferta sustenabilă.
În plus, raportarea pe care o face contestatoarea la media tarifelor a celor trei oferte evocate în contestaţie nu poate fi reţinută, întrucât pragul de 85% nu se aplică unei medii a trei tarife (art. 202 din ordonanţă - articol valabil şi pentru procedurile de atribuire a contractelor de concesiune).
În schimb, a apreciat ca judicioase obiecţiile petentei legate de faptul că a doua componentă a redevenţei propuse de asocierea declarată câştigătoare nu respectă cerinţele documentaţiei de atribuire. Potrivit punctului 4 din fişa de date, nivelul redevenţei trebuia exprimat pe an. Fiind o cerinţă din documentaţia de atribuire, 4 din cei 5 ofertanţi s-au conformat, mai puţin asocierea S S.C. GU S.A. - S.C. EB  S.R.L. –K Kft.., al cărei nivel de redevenţă a fost exprimat în formularul de ofertă pe 20 ani, după cum rezultă din procesul-verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor. Prin nerespectarea cerinţelor documentaţiei de atribuire şi acceptarea de către autoritatea contractantă a ofertei în forma depusă s-a încălcat principiul tratamentului egal faţă de ceilalţi ofertanţi şi prevederile art. 170 din ordonanţă, conform cărora ofertantul are obligaţia de a elabora oferta în conformitate cu prevederile din documentaţia de atribuire.
Referitor la modificarea redevenţei, ea nu a fost modificată de asocierea câştigătoare, ci a ofertat o redevenţă indexabilă anual, deci diferită de la an la an.
În legătură cu susţinerile contestatoarei vizând faptul că oferta depusă de ASOCIEREA (ASPM) a fost evaluată greşit la unii subfactori, Consiliul a reţinut că sunt întemeiate aceste susţineri, astfel cum s-a arătat pe larg în motivarea admiterii contestaţiei SC IGIE SRL. Cum s-a văzut, nici din raportul procedurii nr. 2654/03.03.2011 şi nici din fişele individuale de punctaj nu rezultă în baza căror date concrete şi cuantificabile evaluate au fost acordate punctajele de către comisia de evaluare pentru subfactorii tehnici.
Pentru aceste considerente, Consiliul a admis capătul prim de cerere din contestaţia depusă de ASOCIEREA (ASPM), în contradictoriu cu CONSILIUL JUDEŢEAN ARGEŞ, şi a anulat raportul procedurii nr. 2654/03.03.2011, precum şi adresele autorităţii contractante de comunicare către ofertanţi a rezultatului procedurii, subsecvente şi dependente de raportul procedurii. Totodată, dat fiind că în stabilirea factorilor de evaluare a ofertelor s-au încălcat prevederile legale anterior menţionate şi întrucât încălcările afectează iremediabil procedura de atribuire, având în vedere imposibilitatea continuării acesteia (nu se poate realiza o reevaluare legală în baza unor factori de evaluare nelegali), Consiliul a decis, pe cale de consecinţă, anularea procedurii conform art. 278 alin. (6) din aceeaşi ordonanţă de urgenţă - „în funcţie de soluţia pronunţată, Consiliul va decide asupra continuării sau anulării procedurii de achiziţie publică”.
Având în vedere că a fost admis capătul prim de cerere şi s-a dispus anularea procedurii, se va respinge ca rămas fără obiect capătul de cerere subsidiar din contestaţia asocierii de reevaluare a ofertelor, pe baza subfactorilor tehnici concepuţi de autoritate neputând fi realizată o evaluare transparentă, obiectivă şi imparţială a ofertelor.
Procedând la soluţionarea ultimei contestaţii, relativ la excepţia lipsei de interes invocată de către autoritatea contractantă cu privire la promovarea contestaţia depusă de S.C. VS S.A., Consiliul a reţinut  că, prin adresa nr. 1163/18.02.2011, contestatoarea a precizat că este de acord cu prelungirea valabilităţii ofertei până la data de 29.04.2011 şi a menţionat că scrisoarea de garanţie de participare nr. 84/27.08.2010 este valabilă până la data de 05.03.2011, conform adendumului nr. 1/17.09.2010.
Ca urmare a comunicării rezultatului procedurii, prin adresa nr. 2747/04.03.2011, reclamanta a transmis CONSILIULUI JUDEŢEAN ARGEŞ adresa nr. 1462/04.03.2011, prin care a solicitat restituirea originalului scrisorii de garanţie de participare nr. 84/27.08.2010 şi a adendumului nr. 1/17.09.2010.
Potrivit documentaţiei de atribuire, oferta trebuia să fie însoţită de următoarele documente obligatorii: scrisoare de înaintare, împuter­nicire şi garanţia de participare. Totodată, autoritatea contractantă a precizat că „perioada de valabilitate a garanţiei pentru participare, va fi cel puţin egală cu perioada de valabilitate a ofertei”.
În acest context, solicitarea contestatoarei de restituire a garanţiei de participare, la data de 04.03.2011, înainte de depunerea contestaţiei nr. 022003/ 1/14.03.2011, echivalează cu retragerea ofertei sale, astfel încât aceasta nu mai poate fi declarată câştigătoare. Cererea echivalează practic cu o abandonare a competiţiei şi cu o retragere a ofertei sale, întrucât o ofertă care nu mai este însoţită şi acoperită de garanţia de participare corespunzătoare trebuie exclusă.
În considerarea cele mai sus prezentate, s-a admis excepţia lipsei de interes a contestatoarei şi, pe cale de consecinţă, în temeiul art. 278 alin. (5) din ordonanţă, s-a respins ca lipsită de interes contestaţia depusă de S.C. VS S.A., în contradictoriu cu CONSILIUL JUDEŢEAN ARGEŞ, fără a se proceda la cercetarea pe fond a contestaţiei, conform art. 278 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006.
Cu privire la cererea de intervenţie în interesul autorităţii contractante depusă de S.C. GU S.A., lider al asocierii ofertante declarată câştigătoare, văzând că această societate are calitate şi capacitate procesuală şi a dovedit un interes legitim în pricină prin promovarea cererii, în conformitate cu 52 alin. (1) din C. proc. civ. Consiliul a încuviinţat-o în principiu. Totodată, faţă de cele stabilite mai sus, în baza art. 278 alin. (2) din ordonanţă, Consiliul a admis respectiva cerere de intervenţie în parte, respectiv doar în ceea ce priveşte contestaţia S.C. VS S.A., respinsă pentru considerentele expuse mai înainte.
În privinţa solicitării intervenientei de a-i fi transmise de către Consiliu copiile tuturor cererilor, notelor scrise, concluziilor şi punctelor de vedere ale contestatorilor şi autorităţii contractante, nu i s-a răspuns favorabil întrucât, pe de o parte, nimic nu o împiedica pe solicitantă să consulte dosarele cauzei la sediul Consiliului, iar pe de altă parte nu există prevedere care să oblige Consiliul să transmită spre consultare părţilor documente din dosar depuse de părţile adverse sau susţinute, documente pe care primele le pot consulta ele însele la sediul Consiliului.
 
MOTIVAREA CURŢII
Analizând actele şi lucrările dosarului, Curtea constată următoarele:
 
1. Pretinsele încălcări ale normelor de procedură
Petenta susţine că procedura în faţa Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor este viciată, pentru mai multe motive, constatate de curte ca fiind neîntemeiate , după cum urmează.
Potrivit art. 269 şi art. 275 al. 5 din OUG 34/2006 (denumită în continuare „Ordonanţă”), procedura de soluţionare a contestaţiilor în faţa acestui organism este scrisă şi se desfăşoară cu respectarea principiilor legalităţii, celerităţii, contradictorialităţii şi a dreptului la apărare.
Cu toate acestea, nicio dispoziţie legală nu obligă Consiliul să comunice părţii căreia i s-a admis cererea de intervenţie cererile, notele scrise şi concluziile formulate de către contestatari, precum si punctul de vedere al autorităţii contractante, astfel cum a solicitat petenta.
Mai mult, o atare procedură de comunicare nu este instituită nici în favoarea părţilor iniţiale ale procedurii, împrejurare faţă de care solicitarea apare nu numai lipsită de  suport legal, ci şi inoportună, mai ales daca se are în vedere celeritatea care trebuie să caracterizeze procedura, după cum dispun,  în mod imperativ, prevederile art. 276 din Ordonanţă, ce obligă Consiliul să soluţioneze contestaţiile în termene scurte.
Nici chiar în dreptul comun, reglementat de Codul de procedură civilă, nu există obligativitatea comunicării către intervenientul căruia i s-a admis cererea, a cererilor părţilor depuse anterior intervenirii sale în proces, întrucât cel care intervine ia procedura în starea în care se găseşte, numai actele de procedură ulterioare urmând a se îndeplini şi faţă de el. (art. 53 C.proc.civ.).
Nici prevederile art. 52 al. 3 C.proc.civ.,  invocate de petentă, nu sunt incidente în cauză, deoarece acestea vizează comunicarea, în procesul civil, a cererii de intervenţie, după admiterea ei în principiu, către părţile între care s-a legat iniţial procesul, astfel că  petenta nu este îndreptăţită să se prevaleze de acestea.
Contradictorialitatea şi dreptul la apărare nu presupun în mod necesar efectuarea comunicărilor solicitate de petentă, şi nu au acelaşi înţeles şi aceeaşi aplicare ca în faza judecăţii desfăşurate în faţa instanţei de judecată, ci primesc o aplicabilitate particulară în cadrul procedurii administrativ-jurisdicţionale în faţa Consiliului.
Este neîntemeiată şi susţinerea referitoare la nepronunţarea asupra excepţiei tardivităţii contestaţiei formulate de SC E. SA. Motivele pentru care această excepţie a fost respinsă se regăsesc la fila 22 din Decizia atacată (paragrafele 2-6).
Curtea constată reală susţinerea petentei în sensul că CNSC, atunci când a analizat contestaţia I. a analizat şi motive care nu au fost invocate de această societate. Astfel, Curtea constată că  în conţinutul contestaţiei nr. 440 din 11.03.2011, aflată la filele 341-336 în vol.I al dosarului CNSC nu se regăsesc critici legate de întocmirea şi semnarea raportului procedurii, de comunicarea informă, eliptică a rezultatului procedurii, şi nici de modul de acordare a punctajului.
 În ceea ce priveşte cel din urmă aspect, acesta a fost invocat într-o altă contestaţie, cea a Asocierii ASPM, motiv pentru care nu se poate susţine existenţa unei vătămări de către petentă, câtă vreme considerentele expuse de CNSC cu privire la acest aspect sunt valabile, mutatis mutandis, în ceea ce priveşte  motivul corespunzător din contestaţia celeilalte societăţi.
În schimb, nu acelaşi lucru este valabil pentru luarea în considerare, din oficiu, a unor motive de nulitate care nu au fost invocate de niciuna din părţi, fără ca acestea să fie aduse la cunoştinţa participanţilor în procedura jurisdicţională, încălcându-se în acest fel principiul disponibilităţii, al contradictorialităţii şi al dreptului la apărare, cele din urmă stipulate de art. 269 C.proc.civ., chiar dacă procedura este eminamente scrisă în faţa Consiliului.
Nici faptul că nu s-ar fi pronunţat asupra cererii de intervenţie în interes propriu, ci numai asupra cererii de intervenţie accesorie în favoarea autorităţii contractante, nu constituie o încălcare a vreunui text de lege sau a vreunui principiu de drept.
În procedura administrativ jurisdicţională derulată în faţa Consiliului, au calitatea de părţi cel care contestă un act vătămător al autorităţii contractante, precum şi aceasta din urmă. Eventualele cereri făcute de cei care intervin nu pot avea ca obiect altceva decât pronunţarea unei soluţii în favoarea uneia sau a alteia din părţi, nefiind de conceput ca, printr-o astfel de cerere, cel care intervine să solicite altceva decât se solicită de una sau de cealaltă din părţile între care s-a legat iniţial litigiul.
De aceea, este improprie aserţiunea petentei în sensul că ar fi formulat două cereri distincte, una de intervenţie principală, alta accesorie, câtă vreme scopul urmărit prin promovarea acestora era acelaşi, şi anume acela al menţinerii actelor contestate, în cadrul fiecăreia din cele 4 contestaţii formulate, nefiind vorba de pretinderea unui drept propriu, ci de sprijinirea apărării făcute de autoritatea contractantă.
De aceea, în raport de această calificare, în mod corect CNSC s-a considerat învestit cu o cerere de intervenţie în favoarea acestei autorităţi, şi s-a pronunţat în consecinţă.
 
2. Referitor la contestaţia  S.C. E. S.A. nr. 1531/ 27.08.2011
Punctul de vedere avansat de petenta SC G. SA este în sensul că Răspunsul autorităţii contractante la clarificări  nu are caracterul unui act administrativ în sensul art.255 alin.(3), art.2562 din OUG nr.34/2006 raportat la art. 2 lit. c) din Legea nr.554/2004, iar prin contestarea acestuia se urmăreşte de fapt, în mod deghizat,  contestarea documentaţiei de atribuire, faţă de care a expirat termenul de contestaţie.
Curtea reţine că, potrivit art. 255 din Ordonanţă, poate fi contestat orice act al autorităţii contractante care încălcă dispoziţiile legale în materia achiziţiilor publice , iar al. 3 circumscrie sfera acestor acte la orice act administrativ, orice altă operaţiune administrativă care produce sau poate produce efecte juridice, în legătură cu sau în cadrul procedurii de atribuire.
Aşadar, în domeniul de aplicare al Ordonanţei, pot face obiectul contestării nu numai actele administrative astfel definite de Legea 554/2004, ci şi operaţiunile administrative ale autorităţii contractante, şi care, în lipsa precizării făcute de art. 255 al. 3 din Ordonanţă, ar fi fost supuse contestării numai odată cu actele administrative la baza cărora stau, ori la formarea cărora contribuie.
Aşadar, în domeniul achiziţiilor publice, concepţia legiuitorului se abate de la dreptul comun în sensul extinderii posibilităţii de contestare, de sine stătătoare, a operaţiunilor administrative. Această derogare îşi are justificarea în particularităţile procedurii, mai ales în necesitatea desfăşurării cu celeritate a acesteia, prin lămurirea urgentă a oricăror situaţii juridice neclare ori pretins neclare,  în condiţii de transparenţă şi cu asigurarea egalităţii  de şanse a tuturor participanţilor la procedură.
În lumina acestor precizări, Curtea constată că Răspunsul la clarificări, deşi nu este un act administrativ în sensul Legii 554/2004, neproducând efectele juridice proprii unui astfel de act, de a da naştere, a modifica sau stinge un raport juridic, nu este totuşi lipsit de orice efecte juridice. Prin conţinutul lor, astfel de clarificări, deşi nu schimbă ori trebuie să nu schimbe cu nimic menţiunile din documentaţia de atribuire, fiind susceptibile să aducă lămuriri asupra clauzelor considerate de unii participanţi neclare; se comunică tuturor participanţilor (art. 78 al. 3 din Ordonanţă), ceea ce este o premisă a faptului că efectele juridice se răsfrâng asupra tuturor.
De aceea, acest răspuns se încadrează în noţiunea de operaţiune administrativă care produce sau poate produce efecte juridice, prevăzută de art. 255 al. 3 din Ordonanţă, din acest motiv fiind supusă contestării în procedura prevăzută  de acest articol.
Pe cale de consecinţă, raportat la data comunicării Răspunsului la solicitarea de clarificări nr. 18, contestaţia formulată de  SC E. SA este, aşa cum a reţinut şi CNSC, formulată în termenul legal prevăzut de  art. 2562 al. 1 lit. a din Ordonanţă.
2.2. Al doilea motiv din plângerea formulată, respectiv a doua excepţie invocată de autoritatea contractantă împotriva contestaţiei formulate de această societate la CNSC, şi susţinută de petenta SC G. SA, este întemeiat.
Astfel, s-a invocat de către autoritatea contractantă excepţia lipsei de interes în promovarea acestei contestaţii, motivată de faptul că SC E. SA nu s-a înscris ca participant în procedura de achiziţie publică.
CNSC a apreciat că excepţia este neîntemeiată, considerând că E. avea, la momentul formulării contestaţiei, un interes născut şi actual de a participa la procedură, iar faptul că nu a depus o ofertă este o consecinţă a modului considerat nelegal în care a fost elaborată documentaţia de atribuire şi răspunsul la clarificări.
Curtea respinge această aserţiune, care se bazează pe o simplă presupunere, şi nu reprezintă o constatare întemeiată pe fapte concrete, aşa cum s-ar impune, într-un  solid raţionament juridic.
Pentru a putea sta la baza declanşării unii acţiuni în justiţie, înţeleasă ca ansamblu de mijloace destinate apărării unui drept subiectiv civil ori a unei situaţii juridice pentru care calea justiţiei este obligatorie, noţiune ce include, în sfera sa cea mai largă, şi procedurile administrativ jurisdicţionale cum este cazul celei în speţă, interesul trebuie să fie născut şi actual. Altfel spus, el trebuie să existe în momentul în care este formulată cererea, iar un interes eventual nu poate fi luat în considerare.
Or, în condiţiile în care nu şi-a manifestat opţiunea de a se înscrie în procedura de achiziţie, interesul contestatoarei E. de a participa la aceasta nu reprezintă mai mult decât o eventualitate, nicidecum o certitudine, fiind doar o presupunere lipsită de o bază solidă din punct de vedere logico-juridic.
Susţinerea CNSC, în sensul că viciile documentaţiei de atribuire şi ale răspunsului la clarificări au împiedicat-o pe aceasta să participe la procedură, pe care a considerat-o nelegală prin documentele aferente ei, nu poate fi primită. Legea pune la dispoziţia participanţilor la procedură mijloacele prin care eventualele, pretinsele nelegalităţi ori vicii ale procedurii pot fi remediate, îndeosebi prin solicitarea de clarificări şi/sau contestarea oricărui act sau operaţiune administrativă.
Însă, în mod firesc, legea rezervă dreptul de a face contestaţie oricărei persoane interesate, pe care o defineşte ca fiind orice operator economic care are sau a avut un interes legitim în legătură cu respectiva procedură de atribuire, şi care, în plus a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu ca o consecinţă a unui act al autorităţii contractante (art. 255 al. 2).
Noţiunea de interes legitim, născut şi actual, şi legătura acesteia cu calitatea de participant la procedură rezultă cu pregnanţă şi din art. 33 din Ordonanţă, potrivit căruia documentaţia de atribuire - documentul cu privire la care s-au solicitat clarificări, ulterior contestate   -  este destinată să asigure informarea completă, corectă şi explicită a ofertantului/candidatului.
Altfel spus, terţii, chiar dacă au avut intenţia de a participa la procedură, câtă vreme nu şi-au materializat această intenţie, nu sunt subiecţii obligaţiei de informare prin intermediul documentaţiei de atribuire, astfel că eventualele vicii ale acesteia nu îi afectează, şi nu pot acţiona pentru remedierea lor, astfel cum o pot face operatorii economici care au calitatea de părţi în procedură şi care au depăşit faza de simplă expectativă.        
Pentru aceste considerente, Curtea constată că în mod greşit CNSC  a respins excepţia lipsei de interes a contestaţiei formulate de SC E. SA, astfel că va admite plângerea petentei cu privire la modul de soluţionare a acestei contestaţii prin decizia din 11.04.2011, urmând a o modifica în sensul respingerii acestei contestaţii ca inadmisibilă
Dată fiind incidenţa excepţiei lipsei de interes, nu se impun a fi analizate celelalte critici formulate de petentă cu privire la modul de soluţionare, pe fond, a acestei plângeri.
 
 3. Referitor la Contestaţia IGIE  SRL.
3.1 O primă susţinere a petentei este în sensul că această contestaţie este inadmisibilă, întrucât vizează adresa de comunicare a rezultatului procedurii, care nu este act administrativ în sensul legii.
Curtea nu îmbrăţişează acest punct de vedere, în parte pentru aceleaşi argumente ca cele expuse mai sus, când a fost analizată posibilitatea contestării Răspunsului la clarificări nr. 18. Întocmai ca şi în acel caz, adresa de comunicare  a rezultatului procedurii, fără a fi un act administrativ în sensul Legii 554/2004, este o operaţiune administrativă producătoare de efecte juridice specifice procedurii achiziţiilor publice, în sensul prevederilor art. 255 al. 3 din Ordonanţă,  putând fi contestată în baza şi în condiţiile acestui articol.
În plus, este adevărat că adresa de comunicare a rezultatului procedurii nu se confundă cu însuşi rezultatul procedurii, însă trebuie ţinut seama de faptul că ceea ce se comunică participanţilor la procedură este acea adresă, emisă în baza art. 206-208 din Ordonanţă, iar nu Raportul procedurii ce conţine însuşi rezultatul acesteia.
 În acest context, Curtea mai constată că, deşi în petitul contestaţiei I. se face referire numai la adresa de comunicare a rezultatului procedurii, totuşi criticile acesteia vizează însuşi rezultatul procedurii, faţă de care contestaţia este formulată în termen, astfel că ar reprezenta un formalism rigid şi exagerat a se considera inadmisibilă contestaţia, pentru lipsa menţiunii exprese că vizează comunicarea rezultatului, şi nu însuşi rezultatul.
3.2 Celălalt motiv din contestaţia I., considerat întemeiat de către CNSC şi combătut de petentă, s-a referit la faptul că societatea GU S.A., liderul Asociaţiei câştigătoare, nu era titulara licenţei de operare emisă de ANRSC în conformitate cu Legea nr.51/2006, şi astfel nu îndeplinea unul din criteriile de calificare prevăzute la pct.5.1. din Fişa de date a achiziţiei.
Cu privire la acest aspect, curtea constată că, prin Răspunsul la solicitarea de clarificări nr. 21 (adresa nr. 10332/26.08.2010), autoritatea contractantă a precizat că, în cazul unei oferte comune, Team Leaderul trebuie să prezinte licenţa emisă de ANRSC.
Contestatoarea consideră că, prin acest răspuns, autoritatea a încălcat prevederile art. 33 din Legea 51/2006, ale art. 79 din OUG 34/2006, contrazicând toate clarificările pe care le-a furnizat referitor la punctul 5.1.2 din documentaţia de atribuire, ale cărei cerinţe obligatorii le modifică.
Curtea constată că, cu toate acestea, I. nu a  contestat acest răspuns, contestând numai adresa de comunicare a rezultatului procedurii, invocând în cadrul acestei contestaţii motive care ţin de clarificările furnizate prin intermediul Răspunsului nr. 21, necontestat.
Din acest motiv, având în vedere că respectivul răspuns a produs efecte faţă de toţi participanţii, nefiind contestat de niciunul dintre ei, Curtea reţine că, în cadrul contestaţiei formulate cu privire la rezultatul proceduri nu mai pot fi puse în discuţie aspecte care ţin de interpretarea cerinţei prevăzute în documentaţia de atribuire, referitoare la prezentarea licenţei ANRSC, de vreme ce nici documentaţia de atribuire şi nici clarificările furnizate de autoritate sub acelaşi aspect nu au fost contestate.
Consiliul afirmă în cadrul deciziei contestate că răspunsurile la clarificare modifică cerinţa prevăzută la punctul 5.1.2. din documentaţia de atribuire, motiv pentru care nu este valid, astfel că cerinţa autorităţii rămâne în vigoare în forma iniţială, respectiv „prezentarea licenţei emise de Autoritatea Naţională de Reglementare pentru Serviciile Comunitare de Utilităţi Publice, prin care ofertantul este autorizat să desfăşoare serviciile incluse în acest contract, în conformitate cu prevederile Legii nr. 51/2006, art. 38”.
Curtea reţine că aprecierea asupra validităţii acestor clarificări excede obiectului învestirii şi încalcă principiul disponibilităţii, câtă vreme niciuna din părţile procedurii nu a contestat în faţa Consiliului acest răspuns.
În plus, nu se poate considera că prin el, s-a modificat cerinţa din documentaţia de atribuire, câtă vreme în aceasta se solicită prezentarea licenţei emise de Autoritatea Naţională de Reglementare pentru Serviciile Comunitare de Utilităţi Publice, prin care ofertantul este autorizat să desfăşoare serviciile incluse în acest contract.
Curtea reţine că, în cazul în care ofertant este o asociere formată din mai mulţi agenţi economici, cum este cazul petentei, prezentarea licenţei presupune deţinerea ei de către acel agent economic care urmează să desfăşoare serviciile ce o presupun.
Niciuna dintre părţile contestatoare, şi nici CNSC, nu argumentează în sensul că oferta prezentată de asocierea câştigătoare ar presupune prestarea, în concret,  de servicii de utilităţi publice, de către un operator economic din cadrul asocierii care nu deţine licenţa necesară în acest scop.
Toată argumentaţia CNSC în sensul obligativităţii acestei licenţe, a caracterului ei personal şi netransmisibil, ar avea un sens şi ar fi pertinentă în măsura în care s-ar fi demonstrat că, în cauză, se pune în concret  problema prestării acestui tip de servicii de către o societate care nu o posedă.
Curtea nu poate fi de acord că, la modul general şi teoretic, participarea la procedura de achiziţie publică în cadrul unei asocieri presupune deţinerea licenţei pentru tipul de servicii care face obiectul contractului de atribuire de către toţi membrii asocierii, indiferent dacă aceştia vor presta sau nu, în mod concret şi efectiv, serviciile pentru care este impusă necesitatea obţinerii licenţei.
Licenţa impusă de Legea 51/2006 este definită de acest act normativ ca fiind actul tehnic şi juridic emis de autoritatea de reglementare competentă, prin care se recunosc calitatea de operator de servicii de utilităţi publice într-un domeniu reglementat, precum şi capacitatea şi dreptul de  a furniza sau presta un astfel de serviciu.
În raport de aceste dispoziţii legale, curtea consideră, contrar opiniei Consiliului, că, întrucât documentul respectiv atestă capacitatea şi dreptul de a furniza anumite tipuri de servicii, el vizează, în consecinţă, capacitatea tehnică şi profesională a operatorului economic titular al licenţei.
De aceea, sunt aplicabile prevederile art. 190 al. 3 teza I din Ordonanţă, în conformitate cu care, atunci când un grup de operatori economici depune oferta/candidatura comună, capacitatea tehnică şi profesională se demonstrează prin luarea în considerare a resurselor tuturor membrilor grupului.
Aşadar, deţinerea licenţei de către acel membru al asocierii care urmează să presteze efective serviciile de utilităţi publice satisface atât cerinţele legii, cât şi ale documentaţiei de atribuire, fără ca, în acest mod, să se poată vorbi de vreun transfer nepermis al licenţei, cum se susţine de  către CNSC, câtă vreme legea permite luarea în considerare, sub aspectul capacităţii tehnice şi profesionale, a tuturor resurselor membrilor asocierii.
Numai în măsura în care, pe parcursul derulării contractului s-ar constata o situaţie care cade sub incidenţa prevederilor prohibitive ale legii, în sensul prestării activităţilor descrise de legea 51/2006 de către operatorul economic nelicenţiat, dintre cei care compun asocierea, acest fapt ar atrage consecinţele şi răspunderea prevăzute de lege, fără a se putea considera, în mod aprioric, că există o astfel de încălcare a legii prin simpla participare, în asociere, la procedura de atribuire a contractului.
O atare interpretare rezultă şi din jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, care a observă că, „astfel cum reiese din al şaselea considerent din preambulul acesteia, Directiva 92/50 este concepută pentru a evita obstacolele în calea libertăţii de a
presta servicii în atribuirea contractelor de achiziţii publice de servicii, la fel cum Directivele71/304 şi 71/305 sunt proiectate pentru a asigura libertatea de a presta servicii în domeniul de contractelor de achiziţii publice de lucrări.
În acest scop, capitolul 1 din titlul VI din Directiva 92/50 stabileşte norme comune privind participarea la procedurile de atribuire a contractelor de achiziţii publice de servicii, inclusiv posibilitatea de a subcontracta o parte a contractului unor terţe părţi (articolul 25) şi de depunere a ofertelor de către grupuri de prestatori de servicii, fără ca acestora să li se ceară să îşi asume o anumită formă juridică, în scopul de a face acest lucru (articolul 26).
În plus, criteriile de selecţie calitativă prevăzute în capitolul 2 din titlul VI din Directiva 92/50 sunt destinate exclusiv pentru a defini normele care reglementează obiectiv evaluarea permanentă a ofertanţilor, în special din punct de vedere financiar, economic şi tehnic. Unul dintre aceste criterii, stabilit în Articolul 31 (3), permite ofertanţilor să dovedească situaţia lor financiară şi economică prin orice alt document pe care autoritatea contractantă îl consideră adecvat. O dispoziţie suplimentară, prevăzută la articolul 32 alineatul (2) litera (c), prevede în mod expres că dovada capacităţii furnizorului de servicii de tehnică poate fi făcută prin indicarea tehnicienilor sau a organismelor tehnice, indiferent dacă aparţin sau nu direct la furnizorul de servicii, la  care se poate apela pentru a efectua serviciul
Din obiectul şi modul de redactare a acestor dispoziţii, rezultă că o parte nu poate fi eliminată dintr-o procedură de atribuire a unui contract de servicii publice numai pe motivul că ea propune, în scopul de a realiza contractul, utilizarea de resurse care nu sunt proprii dar care aparţin uneia sau mai multor alte entităţi” ( cauza C-176/98, Holst Italia SpA c. Comune di Cagliari).
În consecinţă, Curtea reţine că acest motiv din contestaţia I. este neîntemeiat.
A mai reţinut Consiliul, în contestaţia I., că adresa de comunicare a  rezultatului procedurii nu respectă prevederile art. 206-208 din Ordonanţă şi ale art. 94 al. 1 din HG 925/2006, întrucât în ea nu au fost prezentate decât punctajele destinatarei comunicării, corelativ cu cele obţinute de asocierea câştigătoare, fără a se fi comunicat şi elementele şi modalitatea concretă de departajare a ofertei contestatoarei, faţă de cea declarată câştigătoare. Curtea constată că nici această critică nu se regăseşte în contestaţia I., astfel că nu se impune a se pronunţa asupra ei.
 
4. Referitor la contestaţia Asocierii ASPM
4.1 Cu privire la nedeţinerea de către GU S.A., liderul Asociaţiei câştigătoare, a licenţei ANRSC la data deschiderii ofertelor, sunt valabile considerentele expuse la punctul 3.2 din motivarea curţii, cu ocazia analizării contestaţiei formulate de SC I. SA pentru acelaşi motiv.
4.2 Un alt motiv invocat în contestaţia ASPM adresată Consiliului şi apreciat întemeiat de către acesta se referă la modalitatea netransparentă în care a fost realizată evaluarea.
A constatat Consiliul, sub acest aspect, că din raportul procedurii şi din fişele de evaluare individuale nu rezultă în baza căror date concrete şi cuantificabile au fost acordate punctajele de către comisia de evaluare pentru subfactorii tehnici. Mai mult, a constatat că nu numai modul de evaluare este nelegal, ci însăşi modul cum au fost concepuţi factorii de evaluare în documentaţia de atribuire, şi care nu ar permite o evaluare transparentă, obiectivă şi imparţială a ofertelor.
Acelaşi motiv a fost găsit întemeiat şi în privinţa Contestaţiei I., şi a condus Consiliul la soluţia anulării întregii procedurii, conform art. 278 al. 6 din Ordonanţă, considerând că încălcările afectează iremediabil procedura de atribuire şi că există o imposibilitate a continuării acesteia, întrucât nu se poate realiza o reevaluare legală în baza unor factori de evaluare nelegali.
Petenta SC G. SA nu a contestat, în plângerea adresată instanţei, consideraţiile CNSC sub acest aspect, însă, întrucât a solicitat anularea în întregime a deciziei CNSC şi continuarea procedurii de achiziţie publică, instanţa a pus în dezbaterea părţilor acest motiv de contestaţie, considerat întemeiat de Consiliu şi care a condus, alături de celelalte motive, la anularea în întregime  a procedurii.
Curtea constată, în acord cu cele statuate anterior, în cadrul prezentei hotărâri, că, deşi celelalte motive care au determinat soluţia Consiliului nu sunt întemeiate, cel referitor la modul de acordare a punctajelor a fost în mod corect reţinut de către Consiliu ca motiv de nelegalitate care conduce la anularea raportului procedurii.
Consiliul a mers mai departe cu raţionamentul şi a considerat că nelegalitatea priveşte nu numai modul de acordare a  punctajelor, ci şi modul cum au fost concepuţi factorii de evaluare în documentaţia de atribuire. Acest din urmă raţionament nu poate fi împărtăşit de curte, întrucât CNSC nu a fost învestit, prin vreuna din contestaţiile formulate, cu critici referitoare la acest aspect, şi acest lucru nici nu ar fi fost posibil, câtă vreme participanţii aveau posibilitatea de a contesta documentaţia în procedura şi în termenele prevăzute de Ordonanţă, lucru pe care nu l-au făcut.
Argumentele Consiliului sunt valide însă în ceea ce priveşte lipsa de transparenţă a modalităţii de evaluare. Nici din fişele de evaluare, din procesul verbal al şedinţei de evaluare şi nici din raportul procedurii nu rezultă elementele care au stat la baza calculării fiecărui punctaj în parte, fiind astfel încălcate principiile egalităţii de tratament şi al transparenţei reglementate imperativ de  art. 2 din Ordonanţă.
Trebuie subliniat, aşa cum a făcut-o şi Tribunalul de Primă Instanţă al Comunităţilor Europene, că normele care reglementează procedura de comparare a ofertelor pentru contractele de achiziţii publice asigură conformarea în fiecare etapă la principiul egalităţii de tratament al ofertanţilor şi la principiul transparenţei, astfel încât să permită egalitatea de şanse a tuturor ofertanţilor (cauza C-183/00, Strabag Benelux NV împotriva Consiliului Uniunii Europene).
 Principiile menţionate, care au drept semnificaţie în special faptul că ofertanţii trebuie să se afle pe o poziţie de egalitate atât în momentul în care îşi pregătesc ofertele, cât şi în momentul în care acestea sunt evaluate de către autoritatea contractantă, constituie într‑adevăr, temeiul directivelor privind procedurile de atribuire a contractelor de achiziţii publice, iar obligaţia autorităţilor contractante de a asigura respectarea acestora corespunde chiar esenţei acestor directive (cauza C‑213/07, Michaniki AE împotriva Ethniko Symvoulio Radiotileorasis, Ypourgos Epikrateias)
În ceea ce priveşte documentaţia de atribuire şi modul cum au fost concepute criteriile de evaluare, curtea reiterează faptul că, prin expirarea termenului de contestare, documentaţia de atribuire s-a definitivat ca act necontestat al autorităţii contractante, nemaiputând fi pus în discuţie decât cu încălcarea prevederilor exprese ale art. 255  şi ale 278 al. 3 din Ordonanţă, a principiului disponibilităţii, precum şi al securităţii juridice.
Pronunţându-se în sensul constatării nelegalităţii documentaţiei de atribuire, în partea referitoare la menţionarea criteriilor de atribuire, Consiliul a depăşit competenţa de soluţionare a cauzei şi limitele învestirii. În situaţia în care ar fi constatat că, în afară de actele contestate, există şi alte acte care încalcă prevederile ordonanţei, la care nu s-a făcut referire în contestaţie, acesta avea doar competenţa sesizării Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice, conform art. 278 al. 3 din Ordonanţă, iar nicidecum pe aceea de a se învesti din oficiu şi a de anula aceste acte, interferând practic, în acest mod,  cu sus-menţionata autoritate a statului, în a cărei sferă de atribuţii intră realizarea controalelor în domeniu.
Aşadar, examinarea legalităţii actelor neatacate, cum sunt Răspunsul la clarificări nr. 21 şi documentaţia de atribuire, nu intră în competenţa decizională a Consiliului, opunându-se principiul disponibilităţii, regulă fundamentală în procedura civilă, ca drept comun în materie, incident şi în contenciosul administrativ-jurisdicţional, prin care se înţelege faptul că părţile pot determina nu numai existenţa procesului, ci şi conţinutul acestuia, prin delimitarea voluntară a obiectului său, cadru procesual ce nu poate fi extins de organul de jurisdicţie învestit.
A mai constatat Consiliul,  în contestaţia ASPM, că oferta asocierii declarată câştigătoare încalcă prevederile art. 170 din Ordonanţă, nefiind elaborată în conformitate cu documentaţia de atribuire, întrucât cea de-a doua componentă a redevenţei trebuia exprimată pe an, iar nu pe 20 de ani cum a procedat  aceasta.
Curtea constată că o atare critică nu poate fi analizată decât împreună cu eventualele critici legate de modul de comparare a ofertelor, simpla exprimare a redevenţei printr-o cifră multianuală neconstituind de plano o abatere de la documentaţia de atribuire, care să justifice excluderea ofertantului din procedură, dacă, în pofida acestui mod de exprimare, o evaluare obiectivă, transparentă şi nediscriminatorie este posibilă.
 În acest sens, Tribunalul de Primă Instanţă de la Luxemburg a considerat că  o condiţie prevăzută în caietul de sarcini trebuie interpretată în funcţie de obiectul său, de sistemul şi de modul său de formulare.  Mai mult, principiul proporţionalităţii  (statuat şi în legislaţia naţională, art. 179 din OUG 34/2006, n. red.) impune ca actele instituţiilor să nu depăşească limitele a ceea ce este adecvat şi necesar în scopul realizării obiectivelor urmărite, înţelegându‑se că, în cazul în care este posibilă o alegere între mai multe măsuri adecvate, trebuie să se recurgă la cea mai puţin constrângătoare, iar inconvenientele cauzate nu trebuie să fie disproporţionate în raport cu scopurile urmărite. Acest principiu impune autorităţii contractante, atunci când aceasta se confruntă cu o ofertă ambiguă, iar o cerere de precizări cu privire la conţinutul ofertei menţionate ar putea asigura securitatea juridică în acelaşi mod precum respingerea imediată a ofertei în cauză, să solicite precizări candidatului vizat, mai degrabă, decât să opteze pentru respingerea pură şi simplă a ofertei acestuia. (cauza T-195/08, Antwerpse Bouwwerken NV împ. Comisiei Europene).
În cauză, cum procesul de evaluare va fi reluat, fiind lovit de nulitate pentru încălcarea principiului transparenţei, autoritatea contractantă este obligată să aprecieze şi realizeze departajarea, inclusiv în privinţa ofertei financiare, astfel încât să asigure preeminenţa principiilor ce stau la baza procedurilor de achiziţie publică, statuate de art. 2 din Ordonanţă.
De aceea, în raport de toate considerentele expuse, curtea constată că procedura de atribuire nu este lovită de nulitate în întregul ei, ci numai în ceea ce priveşte modalitatea în care a fost realizată evaluarea, prin felul netransparent  în care au fost acordate punctajele, fără detalierea elementelor şi motivelor luate în considerare, astfel încât să fie înlăturat riscul unei evaluări arbitrare ori preferenţiale.
Aşa fiind, Curtea va admite în parte contestaţia ASPM, sub acest aspect, soluţie care se impune  a fi pronunţată şi în ceea ce priveşte contestaţia I., având în vedere scopul urmărit prin aceasta precum şi faptul că, deşi a invocat un alt motiv, totuşi a avut critici legate de respectarea principiilor transparenţei şi al egalităţii de tratament şi de modul cum s-au reflectat acestea în rezultatul procedurii.
 
În consecinţă, pentru toate motivele expuse anterior, va admite în parte plângerea, va modifica Decizia Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor nr. 1375/149C4/5409, 1134, 1157, 1177/11.04.2011, în sensul că va respinge contestaţia ECOREC S.A. ca inadmisibilă; va admite în parte contestaţiile I. şi ASPM ARGEŞ, în sensul că va anula raportul procedurii, obligând autoritatea contractantă la reevaluarea ofertelor.
Va menţine soluţia asupra contestaţiei S.C. VS S.A. şi asupra cererii de intervenţie cu privire la respingerea contestaţiei S.C. VS S.A.
Pe cale de consecinţă, va fi respins capătul de cerere referitor la obligarea autorităţii contractante să încheie contractul cu asocierea declarată câştigătoare, câtă vreme procedura va fi reluată începând cu etapa evaluării, iar contractul va fi încheiat cu ofertantul care va fi declarat câştigător în urma reevaluării, în condiţii de transparenţă, a ofertelor depuse.