34. Litigiu cu profesioniştii. Plângere împotriva rezoluţiei directorului ORC de pe lângă tribunal privind înscriere menţiuni privitoare la modificarea prevederilor actului constitutiv.

                  Art.192, art.193 – Legea nr.31/1990

                                                                             Art.6 – OUG nr.116/2009

                                                                                                   Decizia civilă nr.1525/17.11.2011

                                                                  Dosar nr. 8607/118/2011

            Prin plângerea depusă la ORC de pe lângă Tribunalul Constanţa şi comunicată prin adresa nr.R15527 din 01.06.2011, petenţii P.S. şi P.G., asociaţi şi administratori ai S.C. F.L.B.S. S.R.L, au solicitat admiterea plângerii împotriva Rezoluţiei nr.9895/17.05.2011 a directorului O.R.C. de pe lângă Tribunalul Constanţa şi înscrierea menţiunilor privitoare la modificarea prevederilor actului constitutiv.

            Motivând plângerea, petenţii învederează în esenţă că situaţia în speţă este reglementată de art.193 alin.3 din Legea nr.31/1990, menţiuni identice ca obiect şi mod de derulare au fost admise de către judecători delegaţi la Oficiile Registrului Comerţului din alte judeţe.

            În drept a invocat dispoziţiiler art.193 alin.3 din Legea nr.31/1990 şi prevederile art.6 alin.3 din O.U.G. nr.116/2009.

            Prin Sentinţa civilă nr.925 din 13.07.2011, Tribunalul Constanţa a respins, ca nefondată, plângerea formulată de petenţi, reţinând în esenţă că, prin cererea înregistrată la ORC de pe lângă Tribunalul Constanţa sub nr.23528/28.04.2011, S.C. F.L.B.S. S.R.L. prin administrator P.S., a solicitat înregistrarea menţiunilor referitoare la schimbarea sediului în alt judeţ, asociaţi, transmitere părţi sociale, participarea la profit şi pierderi, administratori, sediu secundar, act constitutiv actualizat şi radiere conform Actului adiţional nr. 95/15.04.2011.

            Prin Rezoluţia nr.9895/17.05.2011, directorul O.R.C CONSTANŢA a respins, ca nefondată cererea petentului, cu motivarea că, aceasta a încălcat disp. art.192 alin.1 din Legea nr.31/1990, care impune votul unanim al asociaţilor în privinţa hotărârilor ce vizează modificarea actului constitutiv.

            În actul adiţional la actul constitutiv al societăţii, semnat de asociaţii P.S. şi P.G., semnături atestate prin Încheierea nr.95/15.04.2011 de Cabinet de avocat D.I.M., se menţionează că acest act a intervenit în baza Hotărârii Adunării Generale a Asociaţilor nr.1/14.04.2011 şi Hotărârii Adunării Generale Reconvocate a Asociaţilor nr.2/15.04.2011.

            În aceste condiţii, reţine instanţa de fond că, din Hotărârea nr.1 din 14.04.2011 a Adunării Generale a Asociaţilor, rezultă a se fi dispus reconvocarea asociaţilor pentru data de 15.04.2011, faţă de lipsa nemotivată a asociatului M.S., iar din Hotărârea Adunării Generale Reconvocate a Asociaţilor nr.2/15.04.2011 rezultă că asociaţii P.S. şi P.G. au hotărât următoarele:

-        cesiunea a 10 părţi sociale deţinute de asociatul cedent P.G. către asociatul cesionar P.S:, care va avea astfel 750 părţi sociale, iar celălalt asociat M.S. 250 de părţi sociale;

-        revocarea din funcţia de administratori ai societăţii a lui P.S:, P.G. şi M.S:;

-        numirea unui consiliu de administraţie pe o perioadă de 4 ani, având următoarea componenţă: R.V. – preşedinte, P.M. – membru, P.E. – membru, C.L. – membru;

-        se desfiinţează punctul de lucru situat la adresa din Mangalia, şos. C.;

-        se modifică sediul social al societăţii de la adresa din Mangalia, bd. C., la adresa din Bucureşti, sector 1, str. A.

Funcţie  de punctele de pe ordinea de zi sus-precizate, aprobate de asociaţii prezenţi P.S. şi P.G., reţine instanţa de fond a rezulta că, toate reprezintă modificări ale actului constitutiv, astfel că, potrivit art.192 alin.2 din Legea nr.31/1990 modificată, „pentru hotărârile având ca obiect modificarea actului constitutiv este necesar votul tuturor asociaţilor, în afară de cazul când legea sau actul constitutiv prevede altfel”.

            În atare condiţii, întrucât adunarea generală a asociaţilor, reprezintă forul în care se formează voinţa socială şi structura supremă de decizie, legiuitorul a prevăzut că, pentru chestiunile fundamentale pentru viaţa societăţii, hotărârile să fie luate cu votul tuturor asociaţilor, singurele excepţii fiind cele prevăzute de actul constitutiv sau chiar de lege, arată instanţa de fond.

            Examinând actele dosarului se reţine de către instanţă că, asociaţii societăţii sunt P.S., P.G. şi M.S., iar petenta nu a dovedit faptul că în actul constitutiv se prevede vreo excepţie de la regula unanimităţii, în ce priveşte adoptarea hotărârilor având ca obiect modificarea actului constitutiv, şi în consecinţă, pentru astfel de modificări, se vor aplica regulile generale prevăzute de art.192 alin.2 din Legea nr.31/1990.

            Reţine instanţa de fond că, dispoziţiile art.193 alin.3 din Legea nr.31/1990, care prevăd că, în situaţia în care, nu se întruneşte majoritatea cerută, se va convoca o nouă adunare, urmând a se lua decizii valabile, oricare ar fi numărul de asociaţi şi partea din capital social reprezentată de asociaţii prezenţi, nu sunt aplicabile în speţa de faţă.

Astfel, din interpretarea textului menţionat reţine instanţa a fi rezultat că, derogarea prevăzută de art.193 alin.3, se referă la neîntrunirea „majorităţii cerute” şi, deci, ea vizează numai acele hotărâri ale adunării generale, care necesită majoritatea absolută a asociaţilor şi a părţilor sociale şi nu, celor care necesită unanimitatea.

Prin urmare, s-a reţinut că, aceste dispoziţii nu se aplică hotărârilor care vizează modificarea actului constitutiv, atât timp cât, art.192 alin.2 menţionează „unanimitatea” votului asociaţilor, iar nu „majoritatea”.

            Având în vedere că, menţiunile a căror înregistrare în registrul comerţului se solicită, reprezintă o modificare a actului constitutiv şi că, pentru această modificare nu s-a făcut dovada existenţei votului tuturor asociaţilor, instanţa de fond a constatat că, în mod legal a fost respinsă cererea de înregistrare a acestor menţiuni, conform Actului adiţional la actul constitutiv al societăţii, întocmit în baza Hotărârii nr.2/15.04.2011, astfel încât, s-a respins plângerea formulată, în temeiul art.6 din O.U.G. nr.116/2009, ca nefondată.

            Împotriva acestei hotărâri a declarat recurs SC F.L.B.S. SRL, criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie, cu indicarea temeiurilor de drept prev.de art.301 şi art.304¹ Cod pr.civilă şi cu următoarea motivaţie, în esenţă:

-        instanţa de fond şi ORC au interpretat restrictiv dispoziţiile art.192 alin.2 din Legea nr.31/1990, în condiţiile în care, asociatul a avut cunoştinţă de adunarea societăţii şi nu a dorit să se prezinte pentru a vota, chiar şi în contradictoriu (la dosar existând confirmările de primire a convocatorului);

-        nu s-au avut în vedere dispoziţiile art.193 alin.3 din lege, care prevăd că, „dacă adunarea generală nu poate lua o hotărâre valabilă din cauza neîntrunirii majorităţii cerute, convocată din nou, poate decide asupra ordinii de zi, oricare ar fi numărul de asociaţi şi partea din capitalul social reprezentată de asociaţii prezenţi”;

-        asociatul M.S., pe fondul atitudinii sale şicanatoare şi sfidătoare, refuzând orice dialog cu asociaţii, pune în pericol existenţa societăţii şi buna desfăşurare a activităţii acesteia;

-        activitatea societăţii este blocată şi de existenţa sediului social al societăţii la adresa de domiciliu a asociatului M.S., care nu permite accesul în incintă şi refuză orice colaborare.

Solicită admiterea recursului şi dispunerea înscrierilor menţiunilor în registrul comerţului.

Examinând actele şi lucrările dosarului, prin prisma criticilor formulate şi a probatoriului administrat, văzând şi dispoziţiile art.312 Cod pr.civilă, Curtea admite recursul, pentru următoarele considerente, în esenţă:

Petenţii P.S. şi P.G., asociaţi şi administratori ai S.C. F.L.B.S. S.R.L, au investit instanţa de fond, cu acţiune prin care au solicitat admiterea plângerii împotriva Rezoluţiei nr.9895/17.05.2011 a directorului O.R.C. de pe lângă Tribunalul Constanţa şi înscrierea menţiunilor privitoare la modificarea prevederilor actului constitutiv.

Examinând plângerea dedusă judecăţii, Tribunalul Constanţa – Secţia comercială, prin Sentinţa civilă nr.925/13.07.2011 dispune respingerea acesteia, reţinând în esenţă că, în speţă, nu au fost respectate regulile generale prevăzute de art.192 alin.2, cu referire la art.193 alin.3 din Legea nr.31/1990.

În aceste condiţii, reţine Curtea că se află în situaţia de a examina conţinutul dispoziţiilor cuprinse în art.192 alin.1 din Legea nr.31/1990, potrivit cu care: „Adunarea generală decide prin vot reprezentând majoritatea absolută a asociaţilor şi a părţilor sociale, în afară de cazul când în actul constitutiv se prevede altfel”,precum şi a celor cuprinse în alin.2, al textului de lege arătat, în care s-a prevăzut că: „Pentru hotărârile având ca obiect modificarea actului constitutiv este necesar votul tuturor asociaţilor, în afară de cazul când legea sau actul constitutiv prevede altfel”.

Astfel, potrivit dispoziţiilor art.196 din legea societăţilor comerciale, „hotărârile asociaţilor se iau în cadrul adunării generale”, din această dispoziţie legală, rezultând premisa potrivit căreia, asociaţii trebuie să participe la întrunirile adunării generale, aceasta în condiţiile în care, chiar şi Comisia Europeană a adoptat Proiectul de Directivă europeană, în care, la art.7, referitor la exercitarea dreptului de vot, stabileşte libertatea accesului oricărui asociat la adunările generale, indiferent dacă este persoană fizică sau juridică, fără formalităţi suplimentare, în afara celei a identificării asociatului respectiv.

În acelaşi timp, reţine Curtea că, potrivit prevederilor art.192 alin.1 din LSC, hotărârile adunării generale se iau prin votul reprezentând majoritatea absolută a asociaţilor şi a părţilor sociale, şi într-adevăr, aşa cum legal şi temeinic a reţinut şi instanţa de fond, legiuitorul a consacrat principiul majorităţii, specific societăţilor de capital ,ţinându-se cont, deci, de caracterul „intuitu personae” ale acestei forme asociative.

Cu alte cuvinte, „principiul majorităţii” reprezintă regula,condiţie „sine qua non” a funcţionării oricărui tip de organizare, dându-se preeminenţă deţinătorilor majorităţii capitalului social, exprimată în cadrul adunărilor generale, în faţa voinţei celorlalţi acţionari, aceasta în condiţiile în care, normele care consacră acest principiu al majorităţii sunt dispozitive, aşadar, asociaţii au libertatea de a institui prin intermediul actului constitutiv, alte reguli derogatorii de la dreptul comun.

În speţă, reţine Curtea că, prin Hotărârea Adunării Generale a Asociaţilor nr.1 din 14.04.2011, se atestă că s-a dispus reconvocarea asociaţilor pentru data de 15.04.2011, faţă de lipsa nemotivată a asociatului M.S., pentru ca, din Hotărârea Adunării Generale a Asociaţilor nr.2/15.04.2011 să rezulte că, urmare ţinerii acesteia, cei doi asociaţi P.S. şi P.G., să fie hotărât:

-        cesiunea a 10 părţi sociale deţinute de asociatul cedent P.G. către asociatul cesionar P.S., care va avea astfel, 750 părţi sociale, iar celălalt asociat M.S. 250 de părţi sociale;

-        revocarea din funcţia de administratori ai societăţii a lui P.S., P.G. şi M.S.;

-        numirea unui consiliu de administraţie pe o perioadă de 4 ani, având următoarea componenţă: R.V. – preşedinte, P.M. – membru, P.E. – membru, C.L. – membru;

-        se desfiinţează punctul de lucru situat la adresa din Mangalia, şos. C.;

-        se modifică sediul social al societăţii de la adresa din Mangalia, bd. C.,  la adresa din Bucureşti, sector 1, str. A.,

şi astfel, cum legal a reţinut şi instanţa de fond, toate punctele de pe ordinea de zi, aprobate de cei doi asociaţi, reprezintă modificări ale actului constitutiv, însă instanţa nu a avut în vedere situaţiile derogatorii prevăzute de textul de lege examinat.

            În contextul dat, şi având în vedere că, legiuitorul societar a reglementat prin intermediul dispoziţiilor art.193 din LSC „dreptul constituţional” al asociaţilor de a vota în cadrul adunării generale a asociaţilor, limitările aduse acestuia şi condiţiile de cvorum ce trebuie îndeplinite pentru adoptarea valabilă a unei hotărâri, Curtea apreciază că, în mod legal şi temeinic s-a procedat la reconvocarea Adunării Generale, atât timp cât, la prima convocare a acesteia, nu s-a putut lua o decizie, din cauza neîndeplinirii majorităţii cerute.

            În acest sens, sunt şi dispoziţiile art.193 alin.3 din LSC, potrivit cărora „Dacă adunarea legal constituită nu poate lua o hotărâre valabilă din cauza neîntrunirii majorităţii cerute, adunarea convocată din nou, poate decide asupra ordinii de zi, oricare ar fi numărul de asociaţi şi partea din capitalul social reprezentată de asociaţii prezenţi”, în speţă, aporturile subscrise ale asociaţilor fiind de 75% capital social pentru cei doi asociaţi şi 25% din capitalul social pentru asociatul M.S., şi astfel, adunarea generală poate adopta hotărârea cu o majoritate simplă, textul de lege coroborându-se pe deplin, cu dispoziţiile art.192 alin.1 şi alin.2 din LCS, care, au în vedere şi derogările de la aplicarea principiului majorităţii.

            Aşa fiind, Curtea reţine că, chiar dacă, art.192 alin.2 din LSC, a consacrat principiul unanimităţii – necesitatea votului tuturor asociaţilor – menirea normei, fiind de a proteja „pe cei slabi în faţa celor puternici”, având în vedere norma juridică a actului constitutiv, analizat ca „document de naştere a societăţii comerciale”, ca lege internă a acesteia, ce conţine principalele reguli de organizare şi funcţionare a entităţii juridice constituite, de la formarea sa şi până la dizolvare, este de netăgăduit că, în discuţie, este cauza comună manifestată de participanţi la încheierea lui şi anume, aceea de a conlucra împreună, desfăşurând activităţi comerciale, în vederea obţinerii de către societate a unui profit.

            În consecinţă, se poate afirma că, societatea în sine, nu reprezintă altceva decât o uniune de interese, deşi în realitate, fiecare asociat urmăreşte un interes patrimonial propriu, de aceea, asociaţiitrebuie să fie animaţi de „afectatio societatis” , atât în sensul de „animus personae”, ce dezvăluie intenţia fiecărui asociat de a conlucra cu ceilalţi asociaţi, în vederea realizării de profit, dar şi în sensul „animus societatis”, care exprimă voinţa societară, ce trebuie manifestată colectiv de către toţi asociaţii, pe toată perioada existenţei societăţii comerciale, îndeosebi în luarea deciziilor, ce privesc în mod direct, organizarea funcţionării acesteia.

            Deci, reţine Curtea că, în cadrul societăţilor cu răspundere limitată, elementul „afectatio societatis”, constituie obligaţie a fiecărui asociat, iar dispariţia acestui element intenţional, datorită neparticipării asociaţilor la viaţa societăţii comerciale, cum este situaţia din speţă, sau ca urmare a unor conflicte de interese între asociaţi, poate paraliza funcţionarea societăţii, aşa după cum susţin asociaţii recurentei, putând conduce chiar la dizolvarea ei.

            O situaţie derogatorie în raport cu dispoziţia conţinută în art.192 alin.2 din LCS privind regula unanimităţii, este cea prevăzută de art.202 alin.2 din LCS, potrivit căreia, transmiterea părţilor sociale către terţi, „este permisă dacă a fost aprobată de asociaţii  reprezentând cel puţin trei pătrimi din capitalul social”, astfel că, transmiterea părţilor sociale, prin cesiune, cum este situaţia în speţă, către asociaţi din afara societăţii, chiar dacă reprezintă „de facto” o modificare a actului constitutiv, se poate face, către terţul cesionar neasociat, în situaţia în care, asociaţii au deliberat cu o majoritate calificată de trei pătrimi.

Cu alte cuvinte, reţine Curtea că, atât timp cât ordinea de zi a fost păstrată pentru ambele adunări generale a asociaţilor, cuprinzând aceleaşi probleme, că cea de-a doua convocare a avut nu numai un rol preventiv, dar şi operativ, precum şi împrejurarea că, legea face distincţie între cesiunea părţilor sociale între persoane din afara societăţii şi astfel, potrivit textului de lege sus-menţionat, hotărârea trebuie să fie luată cu votul asociaţilor care reprezintă cel puţin ¾ din capitalul social, fără însă ca, la calculul majorităţii să fie avută în vedere şi partea din capital deţinută de asociatul, care doreşte să-şi cedeze părţile sociale, conform art.79 alin.1 din LCS, se constată că, în mod greşit a fost respinsă cererea de înregistrare menţiuni şi, ulterior, plângerea formulată, în temeiul art.6 din OUG nr.116/2009, ca nefondată.

În sprijinul sus-menţionatelor reţineri, stă şi împrejurarea că, prin Actul constitutiv nu s-a interzis cesionarea părţilor sociale,  ci, astfel cum rezultă din art.8 pct.8.3 faptul că „Cesiunea parţială sau totală a părţilor sociale către terţi, se face cu acordul asociaţilor şi cu respectarea dreptului de preemţiune, precum şi a condiţiilor de fond şi de formă, prevăzute de lege”.